(א) הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה, כולה או גם חלקה, לרבות בדרך של אישור הסדר פשרה, יורה על תשלום גמול לתובע המייצג, בהתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב), אלא אם כן מצא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהדבר אינו מוצדק בנסיבות הענין.
(ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:
(1) הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי;
(2) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית.
סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות קובע:
(א) בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של בא הכוח המייצג בעד הטיפול בתובענה הייצוגית, לרבות בבקשה לאישור; בא הכוח המייצג לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט כאמור.
(ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:
(1) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;
(2) מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;
(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;
(4) האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;
(5) הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית (הדגשה שלי- מ' נ').
- בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט (פורסם בנבו, 23.05.2012) (להלן: "עניין שמש") קבע בית המשפט העליון כי אין המדובר ברשימה סגורה של שיקולים, תוך שהוא מונה שיקולים נוספים שהוכרו בפסיקה במהלך השנים. וכך נכתב:
עינינו הרואות, כי אין מדובר ברשימה ממצה של שיקולים. בפסיקת בית המשפט הוכרו שלושה סוגים עיקריים של שיקולים אותם יש להביא בחשבון במסגרת ההחלטה בעניין שכר טרחה וגמול בתובענה ייצוגית. סוג ראשון של שיקולים עוסק במערכת התמריצים הנוגעת להגשת התביעה ייצוגית. על בית המשפט לאזן בין הרצון לעודד הגשת תביעות ראויות לבין הרצון למנוע הגשת תביעות סרק. בהקשר זה יש ליתן משקל לאינטרסים שהוגשמו על ידי התובענה, הן מבחינת הקבוצה המיוצגת הן מבחינת הציבור בכללותו. לעניין זה, על בית המשפט לבחון, מחד גיסא, את היקף ההשקעה של עורך הדין המייצג וכן את מידת הסיכון בתובענה ומאידך גיסא את היחס בין הסעד שנתבע לבין הסעד שאושר... בהקשר זה אף שומה על בית המשפט לבחון את השאלה האם על מנת לזכות בסעד המבוקש היה צורך להגיש תביעה ייצוגית (ראו, ע"א 10085/05 תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון המנוח תאופיק ראבי ז"ל, פיסקאות 63-62 ([פורסם בנבו], 4.12.2011)). סוג שיקולים שני עליו הצביעה הפסיקה נוגע להתנהלותו של בא-כוח התובע המייצג. שכר הטרחה משמש תמריץ לניהול ההליך בצורה יעילה והגונה (ראו ע"א 7094/09 ברוזובסקי הובלות בע"מ נ' איתוראן איתור ושליטה בע"מ, פיסקאות 14-13 ([פורסם בנבו], 14.12.2010); ראו עוד, לעניין תביעות שאינן ייצוגיות, ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391,395 (2005))... סוג נוסף של שיקולים מתייחס ליחס בין שכר הטרחה לבין התביעה הייצוגית בכללותה. על בית המשפט להימנע מפסיקת שכר טרחה שיפחית באופן בלתי סביר מהתועלת הצומחת לקבוצה (לדיון מפורט בשיקולים שהוצגו ראו, ע"א 9134/05 לויט נ' קו אופ צפון, אגודה שיתופית לשירותים בע"מ, פיסקאות 14-12 ([פורסם בנבו], 7.2.2008); אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131 (התשס"ז) (להלן - קלמנט)).
- שיקול נוסף שהוכר בפסיקה הינו מידת ההצלחה שנחל התובע המייצג בהליך. לעניין זה ראו דברי בית המשפט העליון בע"א 7685/12 רנן גרשט נ' תשובה יצחק (שרון) בפסקה 5 (פורסם בנבו, 13.04.2014) לפיהם "פשיטא, כי מידת ההצלחה שלה זכה התובע המייצג בניהול ההליך עד שהושגה הפשרה, היא שיקול רלוונטי בפסיקת שיעור הגמול ושכר הטרחה" (ר' גם: ע"א 471/15 אברהמי נחמיה נ' סלקום בישראל בע"מ (פורסם בנבו, 11.04.2016)).
- בכל הנוגע לדרך חישוב שכר הטרחה שיש לפסוק, נקבע בעניין שמש כי כעקרון, יש לבכר את שיטת האחוזים:
סיכומם של דברים עד כה הוא, כי אנו סבורים שבתביעות ייצוגיות שעניינן בסעד כספי יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה המקובלת לקביעת שכר הטרחה של עורך הדין המייצג. שיעור האחוזים שייפסק יושפע הן מנסיבותיו הספציפיות של ההליך, הן מהאופן בו הסתיים ההליך והן מגובה הסכום שנפסק. כמו כן, יחושב שיעור שכר הטרחה מתוך הסכום שנגבה על ידי הקבוצה בפועל. כמו כן, מן הראוי לפסוק את שכר הטרחה בשיעור מדורג, במובן זה שככל שסכום הזכייה גדל, אחוז שכר הטרחה קטן.
- יוער, כי בפסיקה מאוחרת יותר- עע"מ 2978/13 מי הגליל -תאגיד והביוב האזורי בע"מ נ' יונס (פורסם בנבו, 2015), הבהיר בית המשפט העליון, כי על אף ששיטת האחוזים הינה השיטה המקובלת בישראל לחישוב שכר הטרחה, הרי שאין בית המשפט מחויב לה, אלא בנסיבות מסוימות:
נקודת המוצא היא אם כן, כי השיטה המקובלת בישראל לחישוב שכר טרחה וגמול בתובענות ייצוגיות היא שיטת האחוזים, החלה כאשר נפסק סעד כספי לטובת חברי הקבוצה המיוצגת. אמנם, אין משמעות הדבר כי בית המשפט חייב לפסוק בשיטה זו, אלא כי אם יבקש לנקוט בשיטת חישוב מסוימת, מעבר לשיקולים הכלליים המנויים בסעיפים 23-22 לחוק, שעניינם גמול לתובע המייצג ושכר טרחה לבא-כוחו, יש לעשות זאת בדרך של שיטת האחוזים
- הצדדים לא הגיעו להסכמה בדבר גובה הגמול ושכר הטרחה, והוגשו סיכומים מטעמם. המבקשות טענו במסגרת הסיכומים מטעמם כי יש להורות על תשלום גמול בסך של 50,000 ₪ ושכר טרחה בשיעור של 450,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. בין היתר נטען על ידי המבקשות כי בקשת האישור הביאה תועלת רבה לקבוצה הייצוגית, לציבור הילדים הנזקקים בישראל ולכלל הציבור.
- כך, הסדר הפשרה כולל הטבה משמעותית ביותר בדמות תרומת צעצועים בשווי של 1,950,000 ₪ לילדים נזקקים ותרומה נוספת של 50,000 ₪ לקרן לחלוקת כספים לפי סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות. תרומה לילדים נזקקים היא מטרה ציבורית ראשונה במעלה.
- כמו כן, הסדר הפשרה הביא למספר התחייבויות משמעותיות של המשיבה במבט צופה עתיד. כך, במישור הציות לחוק הגנת הצרכן ותקנותיו, כאשר המשיבה התחייבה לציין מעתה ואילך בכל סרטון ופרסומת, ככל שישוגרו בישראל, ואשר עניינם אפשרות זכייה בהגרלה, באופן בולט וברור כי סיכויי הזכייה הן כמפורט בתקנון וכן להבהיר היכן ניתן למצוא תקנון זה.
- בנוסף, לעניין סעיף 30א לחוק התקשורת הרי שהמשיבה התחייבה כי מעתה יישלחו על ידה דברי פרסומת רק לאותם נמענים שנתנו את הסכמתם לקבלת דברי פרסומת כאמור, בהתאם להוראות חוק התקשורת וכן תאפשר לאותם נמענים לשלוח הודעת סירוב בדרך בה שוגרו אותם דברי פרסומת, בהתאם להוראות חוק התקשורת. גם אם לעת עתה המשיבה השהתה את שיווק אלבומי הקלפים נשוא בקשת האישור הרי שלהתחייבויות המשיבה משמעות רבה, צופה פני עתיד, לאור האפשרות הסבירה שהמשיבה תשוב ותשווק את המוצרים נשוא בקשת האישור בעתיד. יתרה מכך, המדובר באכיפת הדין בתחום של פרסום ושיווק לילדים. המדובר בתחום חשוב ומשמעותי ולכן התועלת הגלומה בהסדר הפשרה אף חורגת משווי ההטבה הכספית לה התחייבה המשיבה.
- עוד טענו המבקשות לקיומם של שיקולי תשומה בדמות המשאבים אשר נדרשו מהמבקשות ובאי כוחם להגשת הבקשה לאישור וניהול ההליך. כמו כן הגשת בקשת האישור תרמה תרומה מהותית לילדים נזקקים, ובנוסף יש בתובענה כדי לתמרץ את המשיבה ומשיבות נוספות לפעול בהתאם לדין.
- באשר לקיומו של פער בין הנזק הנטען לקבוצה לבין סכום הפיצוי לקבוצה נטען כי אין המדובר בפער גדול וממילא פער זה מקורו בעובדה כי סכום התובענה הוערך על דרך האומדנה וכי חלק מהנזק שנטען הוא בלתי ממוני. עוד נטען כי ההליך נוהל באופן הוגן ויעיל על ידי המבקשות וב"כ שפעלו ככל יכולתם לקצר ולייעל את ההליכים, לרבות הנכונות של שני הצדדים, לסיים את ההליך באופן מוסכם מבלי להזדקק להכרעה שיפוטית. בנוסף הגמולים המבוקשים עולים בקנה אחד עם הסדרים דומים שנדונו לאחרונה.
- בית המשפט נתבקש להתחשב בהסדרה העתידית ובחשיבותה, בכל הנוגע לגובה הגמולים ולקבוע כי אחוזי הגמולים יחושבו מסך של 125% משווי ההטבה שהוסכמה על יד הצדדים כאן, קרי שווי של 2,500,000 ₪. לעניין זה הפנו המבקשות לת"צ (מרכז) 3889-01-18 יניב ניסנבוים נ' יינות ביתן בע"מ (פורסם בנבו, 15.12.21).
- מנגד טענה המשיבה במסגרת הסיכומים מטעמה כי יש לפסוק גמול ושכר טרחה על הצד הנמוך. לטענת המשיבה היקף המורכבות והטרחה שהושקע על ידי המבקשות ובא כוחן בהליך הוא ברף התחתון. כך לעניין מורכבות ההליך המדובר בסופו של יום בתביעת "ספאם" שאינה כוללת כל טענה חדשנית או מיוחדת במינה ולא הצריכה כל מאמץ מיוחד. כמו כן היקף הטרחה שהושקע על ידי המבקשות בניהול ההליך היה על הצד הנמוך שכן מיד לאחר הגשת כתבי הטענות פנו הצדדים להליך של גישור אשר הסתיים לאחר פגישת גישור אחת. בהתאם, לא נוהלו כל הליכים נוספים.
- באשר להוצאות אשר בהם נשאו המבקשות הרי שגם כאן מדובר בהוצאות על הצד הנמוך. כך המבקשות לא נשאו בתשלום אגרה, לא ביצעו כל הליך מקדים של איסוף ראיות ולא הגישו כל חוות דעת מומחה. עוד נטען כי על רקע העובדה שהצדדים הגיעו להסדר פשרה, למעט לעניין שכר הטרחה והגמול, כבר בישיבת גישור אחת, יש בכך כדי להעיד כי המבקשות לא העמידו את עצמם בשום סיכון, ולכל היותר בסיכון מזערי. כמו כן צמצום הסיכונים של המבקשות נבע כפועל יוצא ישיר מהתנהלות המשיבה אשר העדיפה להגיע להסדר פשרה.
- באשר למידת החשיבות של ההליך הייצוגי, ציינה המשיבה כי המדובר במסרונים פרסומיים של מוצרי המשיבה אשר נשלחו לתפוצה מוגבלת של משתמשים שביקשו באופן אקטיבי לקבל מסרים שיווקיים ונרשמו למאגר המידע של המשיבה, כאשר ביניהם המבקשות. כמו כן מבקשת האישור עולה כי ניתן היה להסיר את המשתמש מרשימת התפוצה של המסרונים צורה קלה ביותר באמצעות לחיצה על הקישור אשר הופיע בגוף המסרון.
- כן ציינה המשיבה כי הראיה למידת החשיבות הציבורית הנמוכה של בקשת האישור היא היקף התיקונים המועט יחסית שהוטל על המשיבה במסגרת סעיפים 3.1 ו-3.2 להסכם הפשרה, כאשר מדובר בתיקונים בעלי אופי טכני למדי. עוד ציינה המשיבה כי תיקונים אלה ככל הנראה ממילא לא ימומשו, לאור סיום הפעילות המסחרית של המשיבה בישראל בנסיבות שלא בשליטתה.
- הוסיפה המשיבה וטענה לעניין התנהלות המבקשות ובא כוחן. נטען כי בקשת האישור לא הוגשה בסמוך לקבלת המסרונים, אלא רק לאחר הופעת הפרסומים על אותו דיון בכנסת, שניזום, כאמור, ע"י מתחרה עסקית של המשיבה. לטענת המשיבה, ב"כ המבקשות, אביה של המבקשת 1 ובעלה של המבקשת 2, "זיהה הזדמנות" להגשת תביעה ייצוגית וזאת בתקופה שתובענות ייצוגיות היו פטורות מאגרה. יש להוסיף לכך את העובדה כי בקשה לאישור תובענה כייצוגית, אשר מוגשת על ידי בא כוח אשר בקרבת משפחה גרעינית עם המבקשים בהליך היא לכל הפחות מעוררת קושי. קושי זה הולך ומתעצם לאור העובדה שב"כ המבקשות הגיש בעבר תובענות ייצוגיות באמצעות בני משפחתו וזאת בגין אותן עילות תביעה.
- המשיבה הפנתה למספר בקשות לאישור תובענה ייצוגית אשר הוגשו על ידי קרובות משפחה של ב"כ המבקשות, אשר חלקן אף עסקו בהפרת הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת.
- עוד נטען לעניין התנהלות המבקשות ובא כוחן כי במסגרת בקשת האישור המבקשות לא טרחו לגלות את ההליכים הייצוגיים הקודמים שננקטו נגד המשיבה שבהם התעוררו שאלות זהות של עובדה ומשפט.
- עוד טענה המשיבה לקיומו של פער בין הסעד הנתבע לבין הסעד שאושר במסגרת הסכם הפשרה. כך בעוד הנזק הנטען במסגרת בקשת האישור עמד על סך של 8,250,000 ₪ הרי שהפיצוי שניתן במסגרת הסכם הפשרה עומד על סך כולל של 2,000,000 ₪, כאשר 50,000 ₪ ייתרמו לקרן לחלוקת כספים לפי סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות ואילו יתרת הסכום ייתרם בדמות תרומת צעצועים לפי שווי עלות לצרכן, כאשר עלות היצרן עומדת על סך של בין 415,000-517,000 ₪. לטעת המשיבה במונחים של עלות יצרן המדובר בפער של 94%.
- הוסיפה המשיבה וטענה כי ככל שיפסק גמול ושכר טרחה הרי שהכלל הוא כי הסכום ייפסק מתוך סכום הפשרה שנפסק לקבוצה ולא בנוסף. לעניין זה הפנתה המשיבה לת"צ (מחוזי-ת"א) 44598-12-12 ישראל גרינברג נ' מיטב דש גמל ופנסיה בע"מ (פורסם בנבו, 20.12.2021) וכן לת"צ (מחוזי-ת"א) 2786/07 שרה ישראלי נ' מכבי שירותי בריאות בע"מ (פורסם בנבו, 13.5.2011). לדעת המשיבה יש לפסוק את סכומי גמול ושכר הטרחה אשר נפסקו בת"צ (מחוזי-ת"א) 51135-03-17 ברק אביבי נ' סנפרוסט בע"מ (פורסם בנבו, 28.4.2020) שכן בשים לב לסכום התביעה והסעד שנפסק באותו עניין, דומים לעניינו.
- לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים ובשים לב להוראות הדין וההלכה הפסוקה, מצאתי לקבוע כי שכר הטרחה לב"כ המבקשות יעמוד על סך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין, ואילו הגמול למבקשות יעמוד על סך של 10,000 ₪, והכול מהנימוקים אשר יפורטו להלן.
- בעניינו קיימים מספר שיקולים אשר מובילים לתוצאה כי יש לפסוק את גובה הגמול ושכר הטרחה על הצד הנמוך. אכן בקשת האישור לא היתה בקשת סרק ואין אף להתעלם מן ההשקעה של המבקשות בהגשת בקשת האישור. יחד עם זאת קיימים שני שיקולים עיקריים אשר מטים את הכף לפסיקת גובה הגמול ושכר הטרחה על הצד הנמוך. הראשון הוא הפער שקיים בין סכום הנזק הנטען לבין הפיצוי שניתן לקבוצה. הטעם השני, טענת המשיבה כי יש לפסוק את גובה הגמול ושכר הטרחה מתוך סך הפיצוי לקבוצה.
- באשר לקיומו של הפער בין הנזק הנטען לבין סכום הפיצוי לקבוצה, הרי שבעוד יש בהגשת בקשת האישור וכן בהסכם הפשרה שהושג בין הצדדים לכדי להביא לתועלת לחברי הקבוצה, בשים לב להתחייבויותיה של המשיבה, הרי שמנגד, אין להתעלם מקיומו של פער משמעותי בין סכום הנזק שנטען במסגרת בקשת האישור.
- במסגרת בקשת האישור העריכו המבקשות את הנזק בשיעור של 8,250,000 ₪ זאת בעוד סכום הפיצוי שניתן לקבוצה במסגרת הסכם הפשרה עומד על סך של 2,000,000 ₪ לעניין זה ראו ת"צ 34961-04-17 פז לב רן נ' איי די איי חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 20.3.2019); ת"צ (ת"א) 11051-12-15 יורם קוחול נ' שופמיינד בע"מ (פורסם בנבו, 23.4.2020)
- טעם נוסף לפסיקת גמול על הצד הנמוך, טמון בטענת המשיבה כי תנאי לאישור הסכם הפשרה הוא כי הגמול ושכר הטרחה ייפסק מתוך הסכום שנפסק לקבוצה.
- כפי שפורט לעיל, במסגרת סיכומיה טענה המשיבה כי יש לפסוק את הגמול ושכר הטרחה מתוך הסכום שנפסק לקבוצה. ביום 26.7.2022 הוריתי למבקשות להגיש את התייחסותם הקצרה לטענה זו. ביום 2.8.2022 הגישו המבקשות התייחסות מטעמם.
- לטענת המבקשות, על פי לשון הסכם הפשרה, הוסכם כי הגמול ושכר הטרחה ישולמו בנוסף לפיצוי המוסכם. כך בסעיפים 3.3 ו-3.4 להסכם הפשרה צוין כי שווי הפיצוי לקבוצה לא יפחת מ-2,000,000 ₪ במונחי עלות לצרכן. קבלת טענת המשיבה מנוגדת להסכמה זו. לטענת המבקשות המדובר בעניינו ב"חוזה סגור", ולפיכך יש להיצמד ללשון החוזה ואין צורך להתחקות אחרי אומד דעת הצדדים.
- עוד טענו המבקשות כי גם לאור אומד דעת הצדדים, יש לפרש את הסכם הפשרה בניגוד לעמדת המשיבה. בין היתר נטען כי הצדדים יצרו אבחנה ברורה בין הפיצוי לקבוצה לבין הגמול ושכר הטרחה ולכן אין מקום לכרוך בין הפיצוי לקבוצה ובין הגמולים אלא להפריד ביניהם. כמו כן נטען כי הכלל בהסדרי פשרה הוא כי הגמול ושכר הטרחה משולמים בנוסף לפיצוי ולא מתוכו, הן במקרים שבהם הצדדים מגיעים לכדי הסכמה לעניין גובה הגמול ושכר הטרחה והן במקרים שבהם הצדדים לא מגיעים לכדי הסכמה כמו במקרה שכאן.
- ככל שברצון המשיבה היה לפעול בהתאם לחריג לכלל, קרי פסיקת הגמול ושכר הטרחה מתוך סכום הפיצוי שניתן לקבוצה, היה עליה להבהיר עניין זה במפורש כבר במסגרת המו"מ בין הצדדים ולבטח במסגרת הסכם הפשרה. עוד נטען כי יש בקבלת עמדת המשיבה לפגוע בטובת הקבוצה ובאינטרס הציבורי.
- בהתאם להחלטתי מיום 8.2022 הגישה המשיבה התייחסות מטעמה לטענות המבקשות. המשיבה טענה כי הכלל הוא כי יש לפסוק את הגמול ושכר הטרחה מן הסכום אשר נפסק לטובת הקבוצה. לעניין זה הפנתה לעניין שמש לעיל. עוד נטען כי העמדה לפיה יש לשלם את הגמול ושכר הטרחה יושמה בשורה של פסקי דין.
- עוד טענו המשיבות כי בניגוד לעמדת המבקשות, הרי שהצדדים מעולם לא הסכימו ולא הביעו את דעתם במפורש או במשתמע על כך שהגמול ושכר הטרחה ישולמו בנוסף לסכום הפשרה הנפסק לקבוצה ולא מתוכו. ראשית, אין ללמוד מהעובדה שהצדדים הסכימו על שיעור ההטבה אך היו חלוקים לעניין גובה הגמול ושכר הטרחה כי אומד דעת הצדדים היה כי הגמול ושכר הטרחה ישולם בנוסף לפיצוי לקבוצה.
- לעניין ההתחייבות בדבר שווי הפיצוי לקבוצה, הרי שהמונח "לא יפחת מ-2,000,000 ₪ במונחי עלות לצרכן..." אינו נעוץ בכוונת הצדדים להוסיף את הגמול ושכר הטרחה לשווי הפיצוי אלא נובע מהעובדה כי סכום הפיצוי לקבוצה לא ישולם בכסף מסומן אלא בצעצועים שייתרמו בעין לגופים ציבוריים שונים.
- כך עד לחלוקת הצעצועים בפועל אין באפשרות המשיבה לקבוע באופן מדויק את שווי הצעצועים הנתרמים. הדבר תלוי בסופו של דבר בדגמים הספציפיים של הצעצועים שיחולקו, נכון למועד החלוקה, לזמינות במלאי, לגודל האריזות וכולי. בשים לב לעובדה שהמשיבה לא יכלה להתחייב על שווי הצעצועים "על השקל" הוסכם כין הצדדים כי שווים של כלל הצעצועים שייתרמו לא יפחת מ-1,950,000 ₪.
- לו כוונת המבקשות הייתה לקבוע בהסכם הפשרה כי שכר הטרחה והגמול ישולמו מעבר לסכום התמורה, לא היו כותבות "שווי הפיצוי לא ייפחת מ-1,950,000 ₪ אלא "שווי הפיצוי יעמוד על סך של 1,950,000 ₪ וסכום שכר הטרחה והגמול ישולם מעבר לסכום הפיצוי". העובדה שבהסכם הפשרה לא הביעו הצדדים כל כוונה, מפורשת או משתמעת, בשאלה האם הגמול ושכר הטרחה ישולמו מעבר או מתוך סכום הפשרה, נלמדת במפורש מסעיף 7 להסכם הפשרה, שהוא הסעיף שדן ב"גמול לתובעות הייצוגיות ובאי כוחן". בסעיף זה על כל תתי סעיפיו, אין ולא רמז לכך הצדדים הסכימו, כי הגמול ושכר הטרחה ישולמו בנוסף לסכום הפשרה.
- לאחר שדנתי בטענות הצדדים, מצאתי כי אין מניעה כי סכומי הגמול ושכר הטרחה יפסקו מתוך הפיצוי שינתן לקבוצה.
- ראשית באשר לטענת המבקשות בדבר פרשנות הסכם הפשרה לרבות אומד דעת הצדדים לא מצאתי לנכון לקבל טענה זו.
- סעיף 7 להסכם הפשרה דן בסוגיית הגמול ושכר הטרחה. במסגרת הסכם הפשרה ציינו הצדדים כי קיימת מחלוקת ביניהם לעניין גובה הגמול ושכר הטרחה וכי סיכומים מטעמם יוגשו לעניין זה. מנגד ציינו הצדדים כי הם הגיעו לכדי הסכמה לעניין אופן תשלום הגמול ושכר הטרחה, לרבות המועדים שבהם ישולם. ולעניין זה ראו סעיף 4 להסכם הפשרה. ככל שאכן אומד דעת הצדדים הייתה כי סכום הגמול ושכר הטרחה ישולם בנוסף לפיצוי לסכום הפיצוי על הקבוצה היה מצופה היה מן הצדדים כי יציינו זאת במפורש במסגרת הסוגיות אשר עליהן כן הגיעו לכדי הסכמה.
- שנית, ובניגוד לנטען על ידי המבקשות, תשלום גמול ושכר טרחה מתוך סך הפיצוי אשר נפסק לטובת הקבוצה אינו מהווה חריג. בניגוד לנטען על ידי המבקשות לא קיימת מניעה כי סכום הגמול ושכר הטרחה ישולם מתוך סך הפיצוי אשר נפסק לטובת הקבוצה. בעניין שמש נקבע על ידי כב' הנשיא א' גרוניס (כתוארו אז) בין היתר כי:
יצוין, כי תפקידו של בית המשפט כגורם הקובע את שכר הטרחה של עורך הדין בהליך הייצוגי הינו תפקיד ייחודי מבחינת שקילת מכלול האינטרסים העומדים על הפרק. זאת, שכן לבעלי הדין עצמם בהליך הייצוגי אין אינטרס ממשי להתנגד לדרישת שכר הטרחה שמציג עורך הדין. לכאורה, חברי הקבוצה המיוצגת עשויים להיות בעלי אינטרס בפיקוח על שכר הטרחה. זאת, שכן שכר הטרחה משולם, למעשה, מתוך הסכום שנפסק לטובתם... [שם פסקה 3].
- כמו כן ראו מאמרו של פרופ' א' קלמנט, קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006 הפרקליט מט תשס"ז (165) שם הוא דן בין היתר בשאלה האם על סכום הגמול ושכר הטרחה להיגזר מסכום הפשרה או שמא על הנתבע לשאת בו בנוסף. לדעת פרופ' קלמנט סכום והגמול ושכר הטרחה צריכים להיפסק מתוך סכום הפיצוי לקבוצה שכן יש בכך כדי לשרת בסופו של יום את הקבוצה:
כאשר שכר הטרחה נפסק מסכום שהוסכם בפשרה רשאי בית המשפט, לפי הוראת סעיף 19(ו) סיפה לחוק, 'להתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לעניין זה' נטייתם של בתי המשפט בעבר הייתה לאשר את סכום שכר הטרחה שהצדדים הסכימו עליו רק משום שהוא נקבע כתוספת על הסעד לתובעים. גישה זו אינה ראויה. גם כאשר מסכים הנתבע לשלם את שכר הטרחה כתוספת משפיע גובה שכר הטרחה על הסכום שיסכים לשלם לתובעים כפי שיוסבר להלן. הנתבע צופה שאם לא יגיע לפשרה יצטרך לשאת בעלות כוללת השווה לסכום הסעד שעתיד להיפסק במשפט, הוצאות שייפסקו נגד והוצאותיו הוא. בין שההוצאות שייפסקו נגדו ייפסקו מתוך הסעד שייפסק ובין שבנוסף לו, בסופו של דבר יהיה סכום כולל שעתיד הנתבע לשלם והוא חבותו הכוללת של הנתבע בפסק הדין.