עמדה זו מגלמת איזון שיש לערוך בין האינטרסים הנוגדים בהקשר לפרויקטים מסוג זה - אינטרס רוב בעלי הדירות והאינטרס הציבורי אל מול הפגיעה בקניינו של הדייר המסרב לפרויקט. זאת בשים לב לכך שזכות הקניין מהווה חלק מזכויות האדם לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומשכך, אין לפגוע בה אלא לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש ואולם, בצד זאת "אין משמעו של מעמדה החוקתי של זכות הקניין כי בכל מקרה בו ניצבת היא על כף המאזניים למול אינטרסים נוגדים נוטה הכף לכיוונה. אין היא זכות מוחלטת, ולעיתים פגיעה בה תוכר כהכרחית. ")שם. בפסקה 22).
- אשר לזכותו הקניינית של הפרט בהקשר לבית משותף, כבר בדברי ההסבר להצעת חוק פינוי בינוי, צוין כי באיזון האינטרסים בין אינטרס הציבור ורוב בעלי הדירות לבין זכותו הקניינית של בעל הדירה המתנגד, יש להביא לידי ביטוי אף את החולשה היחסית של קניינו של הפרט מקום בו עסקינן בזכות בבית משותף (דברי ההסבר בעמודים 198-199). בעניין שורצברגר הביא בית המשפט העליון (בפסקה 20 לפסק הדין) כרלוונטיים, בהקשר לחולשתה היחסית של הזכות הקניינית במקרה דנן, אף את דברי ח"כ ניסן סלומִיָנסקי, בדיון שהתקיים בכנסת ביום 19.7.2005, בו אושרה הצעת החוק בקריאה ראשונה:
"...אף שלכאורה נראה שיש כאן כניסה לרשות הפרט, כבר קבע בית המשפט, שכל מי שרוכש דירה בבית משותף... מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו וכל הדברים האחרים. כי ברגע שהוא הולך לגור בבית משותף, הוא מראש מגדיר את עצמו כמי שמקבל עליו את השותפות כחלק מהעניין".
- לסוגיית האיזון בין זכותו הקניינית של המיעוט בדירתו אל מול אינטרס הרוב, המשליכה לגישתי גם על אופן בחינת סבירות סירובו של המיעוט, נדרשתי בעש"א (מחוזי ת"א) 13039-12-20 יוסף ניסני נ' אמנון חביב (26.4.2021) (להלן: "עניין ניסני"). אציין כי עניין ניסני נסב על פרויקט התחדשות עירונית בהתאם להוראות תמ"א 38, קרי כזה שעליו חולשות הוראות חוק החיזוק ואולם, הדברים אשר נאמרו שם באשר למהות הזכות הקניינית של בעל דירה בדירתו, מתאימים גם כאן. בעניין ניסני פתחתי וחיוויתי דעתי כי בכל הנוגע לפגיעה המהותית בזכויותיו של המיעוט, הרי שלכאורה תחת כסות ההגנה הקניינית על זכויות בעלי הדירות בבית המשותף, ניתן לחסום כל יוזמה לביצוע שינויים בבית המשותף. לכך יש להוסיף כי בבסיס התנגדות בעל דירה לפרויקט יכולים לעמוד מחד טעמים עניינים ומאידך גם שרירות לב או רצון לסחטנות. לאור זאת, שומה על בית המשפט לבחון את טעמי הסבירות ובגדרם גם את מהות הפגיעה בזכות הקניינית, בשים לב למהותה של הזכות הקניינית הקונקרטית. אשר לזכות זו, הבהרתי בעניין ניסני כי שותפה אני לניתוח, מסקנות והכרעות, כפי שנעשו על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה, מפי כב' השופט כהן בע"א (מחוזי חי') 899-03-09 שרה קלצוק נ' צבי אורון (29/04/10) (להלן: "עניין קלצוק") (אשר שוקפה גם בספרם של מיכה גדרון ואהרן נמדר תמ"א 38 (התשס"א), בעמודים 437-439). כך בראשית הדברים מצא כב' השופט כהן, בעניין קלצ'וק, להבחין בין שתי גישות בכל הנוגע להיקפה של זכות הקניין וההגנה עליה -הראשונה היא "הגנת הקניין" - שהיא: "זכות יסוד בעלת עוצמה רבה. על פי תפיסה זו, כל אדם זכאי לעשות בקניינו כרצונו, בכפוף למגבלות הדין, ואין אדם זכאי לפגוע בקניין זולתו. תפיסה זו חלה אף על זכויות קניין של בעלי דירות בבית משותף, הן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בדירות שבבעלותם והן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בחלקים מהרכוש המשותף. במסגרת תפיסה זו, בניית דירות חדשות בבית המשותף "מדללת" את זכויות בעלי הדירות הקיימות ברכוש המשותף, ובכך נפגעות זכויותיהם הקנייניות. מכאן נובעת אף זכות כל אחד מבעלי הדירות, להתנגד לבניית דירות חדשות בבניין."
והשנייה היא "הגנת החבות" - ")או בשמה האחר - הגנת האחריות), מעקרת את זכות הווטו של המיעוט, העלולה למנוע השאת התועלת לכלל השותפים. עם זאת, מקום בו התועלת לכלל גורמת לפגיעה במיעוט, יהיה המיעוט זכאי לקבל פיצוי על הפגיעה בזכותו הקניינית. הפעלת הגנת החבות, עשויה במקרים המתאימים לשמש כלי יעיל לאיזון בין זכויות קנייניות סותרות."