ההנחה כי ניתן לסמוך על כוחות השוק שיובילו דירקטורים לקבל החלטות עסקיות ראויות, גם היא אינה נקייה מספקות, ולמצער אין בה מענה לסיטואציות שונות בהן מוּנעים דירקטורים על ידי כוחות זולת כוחות השוק. כך, למשל, חמדני וחנס עצמם ערים לכך שכוחו של הטיעון נחלש מקום בו מדובר בעסקאות בהן יש לבעל השליטה עניין אישי, שאז לדירקטורים יש תמריץ לְרַצותו על מנת להישאר בתפקידם (שם, עמ' 84).
הטענה כי עצם נכונותו של בית המשפט להעביר תחת שבט ביקורתו את תוכנן של החלטות עסקיות המתקבלות בחברה, עלולה להוביל להרתעת יתר של דירקטורים מפני קבלת החלטות מסוכנות, היא בעלת כוח שכנוע רב, אולם גם לה פנים לכאן ולכאן. זאת, לנוכח הוראות סעיף 258 לחוק החברות, המאפשר לחברה להעניק לנושא משרה פטור מהפרת חובת זהירות (וכן ביטוח ושיפוי). כפי שנזדמן לי להזכיר בעבר, תכליתו של הסדר זה היא לתמרץ מנהלים לטול סיכונים עסקיים לטובת החברה ולהפיג את חששם שמא יחובו מכיסם בגין החלטה עסקית שגויה (ראו בעניין אפריקה ישראל, פס' 24; עניין אנטורג, פס' 22, 25). ממילא, ככל שחברה אכן מעניקה למנהליה פטור מסוג זה, הטענה להרתעת-יתר מאבדת מכוחה. ואכן, ישנה טענה כי במישור המעשי, בעקבות פסק הדין בעניין בוכבינדר (בו הוטלה אחריות על דירקטורים בגין הפרת חובת זהירות), חל זינוק במספר החברות המעניקות לדירקטורים פטור והגנות אחרות מפני חבות בגין הפרת חובת זהירות (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 315, 362-360). מכאן יכולה להישמע הטענה כי התהיות בנוגע לעוצמתו של החשש מפני הרתעת יתר של דירקטורים בהקשר זה, אינן בבחינת הרהורים תיאורטיים גרידא.
ואם כבר הזכרנו את סעיף 258 לחוק החברות, נוסיף כי תהליך זה של מתן פטור מאחריות לדירקטורים בגין הפרת חובת זהירות, שנולד כתגובת נגד לפסיקה שהטילה עליהם אחריות בשל כך, אינו תהליך ייחודי לישראל. מדובר בתהליך דומה (גם אם לא זהה) לזה שהתרחש במדינת דלאוור בעקבות פסק הדין המפורסם בעניין Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985) (להלן: עניין Van Gorkom). באותו מקרה הטיל בית המשפט העליון של מדינת דלאוור אחריות על נושאי משרה בנסיבות של מכירת מניות החברה על דרך של מיזוג עם חברה אחרת, בנימוק שהעסקה אושרה במהירות מבלי שנאסף מלוא המידע הרלוונטי. פסק הדין, שנתפש כצמצום של כלל שיקול הדעת העסקי, עורר זעזוע בשוק, שבעקבותיו תוקן החוק במדינת דלאוור והוכנסה הוראה המאפשרת לחברה לפטור את מנהליה מחבות בגין הפרת חובת זהירות (בהמשך אומץ ההסדר ברובן המכריע של המדינות בארצות הברית). לדברי חנס, רובן המוחלט של החברות ניצלו אפשרות זו ופעלו בהתאם. מכל מקום, פסק דין Van Gorkom נותר בגדר חריג, ובית המשפט בדלאוור חזר ליישם את כלל שיקול הדעת העסקי באופן דווקני (חנס – שיקול הדעת העסקי, עמ' 359-355; עוד על פרשת Van Gorkom והתפתחותם של חובת הזהירות וכלל שיקול הדעת העסקי בעקבותיה, ראו אצל חביב-סגל כרך א 519-515; יורם דנציגר ועמרי רחום-טוויג "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר יוסף גרוס 23, 35-28 (אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי עורכים, 2015) (להלן: דנציגר ורחום-טוויג ו-ספר גרוס בהתאמה); רונן ואשכול, פרק ב.3 למאמר)).