עא 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ

השופט י' עמית:

שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) בתל אביב-יפו (כב' השופט ח' כבוב) בתנ"ג 4335-11-12, [פורסם בנבו] בו נדחו בקשותיהם של המערערים לאישור תביעה נגזרת בשמה של בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (להלן: בזק או החברה).

רקע עובדתי

1. בזק נוסדה בשנת 1980 כחברה ממשלתית, ומאז שנת 1990 היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה. גרעין השליטה בבזק הוחזק תחילה על ידי המדינה, עד מכירתו בשנת 2005 לחברה פרטית בשם אפ.סב.אר החזקות בע"מ שהיתה בשליטת מר חיים סבן (להלן: אפ.סב.אר). בשנת 2010 נמכר גרעין השליטה (כ-30% ממניות החברה) בשנית, הפעם לחברה פרטית המוחזקת (בשרשור) במלואה על ידי חברה ציבורית בשם בי קומיוניקיישנס בע"מ (להלן: בי-קום), שהיתה ידועה בשעתו בתור חברת "012 סמייל תקשורת בע"מ".

בי-קום היא חברה ציבורית דואלית, המוחזקת ברובה (כ-79%) על ידי חברה ציבורית בשם אינטרנט גולד - קווי זהב בע"מ, שמצדה מוחזקת ברובה (כ-79%) על ידי חברה פרטית בשם יורוקום תקשורת בע"מ, שהיא חברה פרטית הנשלטת (בשרשור) בידי מר שאול אלוביץ' (להלן: אלוביץ' או בעל השליטה) (לפירוט עץ ההחזקות ראו התרשים בפס' 8 לפסק דינו של בית משפט קמא).

גרעין השליטה בבזק, כ-31% ממניות בזק,  נרכש על ידי בי-קום תמורת כ-6.5 מיליארד ₪. בי-קום שילמה מקופתה כ-1.4 מיליארד ₪, ואת יתרת הסכום – כ-5.1 מיליארד ₪ – גייסה באמצעות נטילת הלוואות. רכישה ממונפת זו היא העומדת ברקע לבקשות לאישור תביעה נגזרת שהגישו המערערים לבית משפט קמא.

2. למן העברת השליטה לידי בי-קום ועד לסוף שנת 2012, גייסה בזק חוב בסך כולל של כ-7.41 מיליארד ₪, ובמקביל חילקה דיבידנדים לבעלי מניותיה בסך כולל של כ-9.95 מיליארד ₪ (מתוכם 2 מיליארד ₪ בדרך של הפחתת הון שנעשתה באישור בית המשפט המחוזי). בתמצית, הבקשות לאישור תביעה נגזרת (שכאמור נדחו על ידי בית משפט קמא) והערעורים שלפנינו, מבוססים על הטענה כי מדיניות גיוס החוב וחלוקת הרווחים של בזק בתקופה זו, היתה שלא בטובת החברה, ולמעשה ננקטה על מנת לאפשר לבי-קום ולאלוביץ' לעמוד בהתחייבויותיהם כלפי הגורמים שסייעו להם במימון הרכישה הממונפת של בזק.

3. ולרקע העובדתי ביתר פירוט:

בין השנים 2008-2006, עוד בתקופה בה נשלטה בזק בידי אפ.סב.אר, נקטה בזק מדיניות של חלוקת דיבידנד מדי שנה בשיעור של 100% מהרווח הנקי השנתי שלה (זאת ללא הגדרת מדיניות חלוקה מפורשת). מלבד חלוקת הדיבידנד השוטף, בשנת 2007 ביצעה בזק הפחתת הון בסך של כ-1.8 מיליארד ₪. חלוקות הדיבידנדים אושרו כולן בידי האסיפה הכללית לאחר שהובאו בפניה המלצות הדירקטוריון, וזאת בהתאם לתקנון בזק ולהוראת סעיף 307(1) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק). בחודש אוגוסט 2009 הפכה מדיניות חלוקת הדיבידנדים בשיעור המדובר למדיניות "רשמית" של החברה, עם קבלת החלטה ברוח זו על ידי דירקטוריון החברה, בה נקבע כי הדיבידנד יחולק מדי חצי שנה.

בסיכום הכללי, בין השנים 2009-2006, בטרם נשלטה בידי בי-קום, חילקה בזק דיבידנדים בסך כולל של כ-6.11 מיליארד ₪, ובצירוף הפחתת ההון חולקו לבעלי המניות כ-7.9 מיליארד ₪. מדיניות חלוקת הדיבידנדים המתוארת נמשכה גם לאחר העברת השליטה לבי-קום והיתה בתוקף במהלך כל התקופה הרלוונטית לערעורים דנן, בה המשיכה בזק לחלק לבעלי מניותיה מדי חצי שנה דיבידנד בשיעור של 100% מהרווח הנקי השנתי. עוד חשוב לציין כי כל חלוקות הדיבידנדים בתקופה הרלוונטית אושרו על ידי האסיפה הכללית ברוב של למעלה מ-99% מקרב המשתתפים בהצבעה, כאשר שיעור ההשתתפות בכל המקרים עמד על למעלה מ-70% מבעלי המניות.

4. בחודש אוגוסט 2009, כשמונה חודשים לפני העברת השליטה לידי בי-קום, הודיעה בזק על הפסקת איחוד דוחותיה של חברת הלוויין "יס" עם דוחותיה שלה, זאת בעקבות פסיקת בית המשפט העליון בתחום ההגבלים העסקיים (ע"א 2082/09 יורוקום די.בי.אס בע"מ נ' בזק חברת התקשורת הישראלית בע"מ, פ"ד סג(2) 788 (2009) (להלן: עניין יורוקום)). בעקבות צעד זה, נוצר לבזק רווח חשבונאי בסך של כ-1.53 מיליארד ₪. בחודש מרץ 2010, כחודש לפני העברת השליטה לידי בי-קום, ובמסגרת מדיניות חלוקת הדיבידנדים הנוהגת, החליט הדירקטוריון להמליץ לאסיפה הכללית על חלוקת דיבידנד בסך של כ-2.453 מיליארד ₪, סכום הכולל בתוכו את הרווח החשבונאי שנוצר בעקבות הפסקת איחוד דוחות יס. חלוקת הדיבידנד אושרה על ידי האסיפה הכללית ביום 8.4.2010.

בחלוף ששה ימים, ביום 14.4.2010, הושלמה עסקת העברת השליטה לידי בי-קום. עם העברת השליטה לידי בי-קום, התפטרו מספר דירקטורים, ותחתם מונו מספר דירקטורים מטעם בעל השליטה, בכללם אלוביץ' עצמו. אחת מהחלטותיו של הדירקטוריון בהרכבו החדש שהתקבלה עם העברת השליטה היתה על גיוס חוב בנקאי בסך של כ-1.5 מיליארד ₪. בחלוף כשבעה חודשים, ביום 1.9.2010, גייסה בזק חוב נוסף בסך של כ-700 מיליון ₪.

5. ביום 30.12.2010 החליט דירקטוריון בזק להמליץ לאסיפה הכללית לבצע הפחתת הון בסך של כ-3 מיליארד ₪, שתתבצע בחלוקה ל-6 מנות חצי-שנתיות בסך של חצי מיליארד ₪ כל אחת, אשר תחולקנה לבעלי המניות יחד עם חלוקת הדיבידנד השוטף. יצויין כי הפחתת ההון נעשתה באישור בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) בתל אביב-יפו (החלטת כב' השופטת ד' קרת-מאיר בת.א. 48067-01-11 [פורסם בנבו] מיום 31.3.2011). בהמשך, לאחר שנתקבל אישור בית המשפט והוחל בביצוע החלוקה, הוגשו לבית המשפט התנגדויות להמשך ביצועה, ואלה נדחו (החלטה בעניין ע.ל.א.ן מרחצאות בע"מ נ' "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ  [פורסם בנבו] (14.5.2012) (להלן: עניין ע.ל.א.ן)).

בחלוף כחמישה חודשים, בחודש מאי 2011, החליט הדירקטוריון על גיוס חוב בהיקף של כ-2 מיליארד ₪, וחודש לאחר מכן החליט הדירקטוריון על הנפקת אגרות חוב בסך כולל של כ-1.5 מיליארד ₪. לאור הביקושים הורחבה ההנפקה, ולבסוף גויס סכום של כ-2.7 מיליארד ₪. בסך הכל גייסה בזק בשנת 2011 חוב בסך כולל של כ-4.7 מיליארד ₪.

כמוזכר לעיל, בין השנים 2012-2010, לאחר העברת השליטה לידי בי-קום, גייסה בזק חוב בסך כולל של כ-7.41 מיליארד ₪, ובמקביל חילקה דיבידנדים לבעלי מניותיה בסך כולל של כ-9.95 מיליארד ₪ (מתוכם 2 מיליון ₪ בדרך של הפחתת הון). (לתיאור כרונולוגי של השתלשלות העניינים העובדתית ביתר פירוט, ראו תרשים על ציר הזמן בפס' 32 לפסק דינו של בית משפט קמא).

הבקשות לאישור תביעה נגזרת

6. הבקשות לאישור תביעה נגזרת שהגישו המערערים הושתתו על שלשה ראשים.

האחד – מדיניות חלוקת הרווחים של בזק (הדיבידנד השוטף) ויישומה המתמשך למן העברת השליטה לידי בי-קום ועד לשנת 2012; השני – חלוקת הדיבידנד בגין הרווח החשבונאי בסך של כ-1.53 מיליארד ₪ שצמח לבזק בעקבות הפסקת איחוד דוחות יס; והשלישי – הפחתת ההון בסך 3 מיליארד ₪ עליה המליץ הדירקטוריון בסוף שנת 2010, וגיוסי החוב שבוצעו בשנת 2011, שלטענת המערערים נעשו כדי לשרת את הפחתת ההון.

נציין כי שתי הבקשות לאישור תביעה נגזרת שהוגשו לבית משפט קמא לא היו זהות.

(א) הבקשה האחת – בקשתו של המערער בע"א 7972/14 [פורסם בנבו] (להלן: חמו) כוּונה נגד גיוסי החוב שבוצעו בין החודשים מאי-יולי 2011 בסך כולל של כ-4.7 מיליארד ₪. גיוסי חוב אלו נעשו לאחר הפחתת ההון בסך 3 מיליארד ₪ עליה הוחלט בסוף שנת 2010, ולטענת חמו, הם נועדו אך ורק כדי לשרת אותה. המשיבים לבקשתו של חמו היו נושאי המשרה בבזק באותה תקופה, בכללם אלוביץ'.

לטענת חמו, נושאי המשרה הפרו את חובות האמונים והזהירות החלות עליהם, ובעל השליטה הפר גם את חובת ההגינות החלה עליו. חמו טען כי המהלך בו נקטו הסב לחברה נזק בדמות הוצאות המימון ששילמה. לחלופין, הנזק שנגרם לחברה מתבטא בכך שלא תוכל לנכות את הוצאות המימון כנגד הכנסותיה החייבות, שכן הוצאות אלו שימשו לצורך חלוקת דיבידנד ולא לצורך ייצור הכנסה. נציין כי בית משפט קמא הדגיש בפסק דינו כי על פי טענותיו של חמו עצמו, בקשת האישור שהגיש כוּונה לאמיתו של דבר נגד הפחתת ההון עצמה, ואילו ההתמקדות בשלו בהלוואות שניטלו לצורך כך לא היתה אלא טקטיקה משפטית שאינה מתיישבת עם טענותיו.

(ב) הבקשה השניה – בקשתו של המערער בע"א 7735/14 [פורסם בנבו] (להלן: ורדניקוב) כוּונה נגד כל החלוקות והגיוסים שביצעה בזק למן העברת השליטה לידי בי-קום ועד לחודש אוקטובר 2012. המשיבים לבקשתו של ורדניקוב היו כל הדירקטורים בבזק בתקופה המדוברת, וכן חברי הדירקטוריון שכיהנו בתפקיד בטרם העברת השליטה לידי בי-קום. טענתו של ורדניקוב נגד האחרונים היתה כי הם נתנו יד למהלך של מכירת השליטה במינוף גבוה, ובכך פגעו בטובת החברה, ואילו נגד יתר נושאי המשרה נטען כי פעלו כדי לשרת את צרכי המימון של בעל השליטה בעקבות הרכישה הממונפת של בזק.

בדומה לטענותיו של חמו, גם ורדניקוב טען כי הופרו חובות הזהירות והאמונים מצד נושאי המשרה, וכי בעל השליטה הפר את חובת ההגינות. עוד נטען כי לבעל השליטה היה עניין אישי בחלוקות ובגיוסי החוב, ועל כן אלה היו טעונים את "האישור המשולש" של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, בהתאם להוראות סעיף 275 לחוק החברות. כן נטען כי המעשים המתוארים מהווים קיפוח המיעוט לפי סעיף 191 לחוק. באשר לנזק שנגרם לבזק, ובדומה לטענותיו של חמו, נטען כי חלוקת הדיבידנדים העודפת גררה הוצאות מימון עודפות, כי בזק איבדה "מגן מס", וכי המדיניות של בזק הביאה לירידה בשוויה הכלכלי. בבקשתו טען ורדניקוב כי נגרם לחברה נזק בסך כולל של כ-3.4 מיליארד ₪, כי חלוקות הדיבידנדים הן חלוקות אסורות, וכי על בי-קום להשיב לבזק את חלקה בדיבידנדים בסך של כ-1.1 מיליארד ₪.

עיקרי פסק דינו של בית משפט קמא

7. בית משפט קמא פרשׂ יריעה רחבה ונדרש לשורה של סוגיות, בכללן סוגיות תיאורטיות בעלות זיקה לבקשות שהונחו לפתחו. תחילה תיאר בית המשפט את הטכניקה המימונית של רכישה ממונפת (LBO – Leveraged Buyout), בציינו כי פרקטיקה של גיוס חוב לצד חלוקת דיבידנדים לצורך פירעון חובות של בעל השליטה – היא פרקטיקה שכיחה בישראל ובעולם. בית המשפט ציין כי מדי שנה נערכות בשווקים המפותחים מאות עסקאות של רכישה ממונפת בהיקפים של עשרות מיליארדי דולרים, וכי ככלל, התפישה הרווחת היא כי מדובר בכלי לגיטימי ואף רצוי, ובלבד שהשימוש בו ייעשה באחריות הראויה. מנגד, בית המשפט הזכיר את הביקורת שהושמעה כלפי עסקאות מסוג זה העלולות לטמון בחובן סיכון, אם בשל שינויים במבנה ההון של החברה בשל צרכיו של בעל השליטה החדש, אם בשל התנהלות "קצרת טווח" בלתי יעילה של החברה, ואם בשל העמסה עודפת של התחייבויות על גבה של החברה הנרכשת העלולה להביאה לכדי חדלות פירעון.

8. בהתייחסו לניהול מבנה ההון של החברה, בית המשפט עמד על הקושי בזיהוי מבנה ההון האופטימאלי של חברה במצב דברים נתון, וכי ככלל, החלטות נושאי המשרה בתחום זה חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי (BJR – Business Judgment Rule). לפיכך, ככל שהחלטות אלה התקבלו באופן מיודע, בתום לב ובהעדר ניגוד עניינים, בית המשפט יימנע מלהתערב בהן. וכך הגדיר בית המשפט המחוזי את הסוגיה המשפטית המתעוררת בתיק דנן:

"[...] שתי בקשות האישור שבפניי מעוררות את השאלה מהו היקף הביקורת השיפוטית הראוי והרצוי על החלטותיהם העסקיות של נושאי המשרה בחברה בדבר ניהולה הפיננסי, לאחר רכישת השליטה בה בדרך של רכישה ממונפת; האם הדירקטוריון רשאי לנקוט בצעדים שמטרתם תמיכה במהלך ה-LBO ולאו דווקא השאת רווחי החברה אי-שם בעתיד; מהי משמעות העובדה שאותם צעדים נתמכים בידי רוב בעלי המניות; והאם קיימות נסיבות מסוימות בהן יידרש בית המשפט להחיל ביקורת שיפוטית מחמירה מכלל ה-BJR על החלטות הדירקטוריון, בשל החשש מניגוד עניינים המתעורר עקב עסקת ה-LBO שבוצעה?" (שם, פס' 63).

בהמשך לדברים אלו, בית המשפט הביע דעתו כי במקרים בהם "צרכי הנזילות של בעל השליטה הממונף, כמו גם מידת השפעתו על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה, מעוררים את החשש כי קיים לו ענין אישי בשינוי מבנה ההון של החברה – מן הראוי שבית המשפט יחיל ביקורת שיפוטית 'מוגברת' ויבחן את ההחלטות נושאי המשרה מעבר לחזקת 'שיקול הדעת העסקי' בלבד" (שם, פס' 92).

9. בית המשפט התווה אפוא מבחן חדש, אותו כינה מבחן "שיקול הדעת העסקי המוגבר". לפי מבחן זה, המבקש לתקוף את החלטות הדירקטוריון בנוגע לשינוי מבנה ההון בעקבות רכישה ממונפת, נדרש להוכיח שני אלמנטים: האחד – כי לבעל השליטה קיימת השפעה ניכרת על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה; והשני – כי לבעל השליטה צורך משמעותי בשינוי מבנה ההון של החברה בעקבות עסקת ה-LBO שביצע.

אם עמד המבקש בנטל זה, יעבור הנטל לכתפי המשיבים שיידרשו להוכיח שני אלמנטים: האחד – כי קיבלו את החלטותיהם מתוך היגיון עסקי סביר, אשר נועד לקדם את טובת החברה או בעלי מניותיה; והשני – כי פעלו בשקיפות ותוך גילוי מידע נאות ומלא. אם יעמדו המשיבים בנטל זה, יחזור הנטל לכתפי המבקש, וככל שהחלטת הדירקטוריון התקבלה בתום לב, באופן מיודע ובהעדר גילוי עניינים, הרי שהיא תחסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי, ובית המשפט לא יתערב בה.

10. הצדדים תמכו טענותיהם בבית משפט קמא בחוות דעת מומחים בתחום הכלכלי. חמו הצטייד בחוות דעת מטעם פרופ' ירון זליכה (להלן: זליכה), ורדניקוב הצטייד בחוות דעת וחוות דעת משלימה מטעם מר אבי אזולאי (להלן: אזולאי), ואילו המשיבים הגישו שתי חוות דעת מטעם רו"ח אבי ברגר ממשרד רו"ח קסלמן (להלן: ברגר).

בית המשפט דחה את הגישה שנשמעה מפיהם של זליכה ואזולאי – ולפיה קיים חיץ מוחלט בין החברה לבעלי מניותיה, וכי גם אם בעלי המניות כולם הסכימו פה אחד על פעולה מסוימת, עשוי הדבר להוות פגיעה בחברה. נקבע כי גישה זו אינה עולה בקנה אחד עם הנחות היסוד של דיני התאגידים (ואף לא עם דברים שאזולאי עצמו הביע לאורך ההליך). כן נדחתה הנחתם של ורדניקוב וחמו כי בעלי מניות המיעוט בבזק היו מעדיפים שלא לחלק דיבידנדים או לבצע הפחתת הון, אלא לנהל את החברה לטווח הזמן הארוך, משנקבע כי טענה זו לא הוכחה. עוד נקבע כי אין להסיק באופן אוטומטי כי עצם הגידול במצבת ההתחייבויות של בזק פגע בטובתה או בטובת בעלי המניות, מה עוד שהוכח כי מניית בזק רשמה בתקופה הרלוונטית ביצועים עדיפים על הענף בכללותו. באשר לטענות בנוגע לנזקים שנגרמו לבזק במישור המיסויי, בית המשפט קבע כי משעה שטרם נערכה על ידי רשויות המס השומה הנוגעת להוצאות המימון, אזי מדובר בעניין עובדתי שטרם התרחש, וממילא אין מקום לבחון האמנם מדובר בנזק שייגרם לחברה.