- במישור העובדתי, בנוגע לשאלה אם אמנם קיים קשר עובדתי-סיבתי בין גיוסי החוב של החברה ובין חלוקות הדיבידנדים (בעיקר הפחתת ההון וחלוקת רווחי הפסקת איחוד יס), בית המשפט לא נדרש לשאלה אם ניתן "לצבוע" את כספי ההלוואות, קרי לקבוע כי כספים אלו ממש שימשו לצורך החלוקות. עם זאת, בית המשפט קבע כי "קיים קשר למצער עובדתי עקיף בין גיוסי החוב וחלוקות הדיבידנדים הנ"ל", במובן זה שההחלטות בדבר החלוקות הנ"ל "הובילו לגידול בצרכי המזומנים של החברה ומכאן גם לגידול בהיקף גיוסי החוב שביצעה"; וכי חברי הדירקטוריון ידעו שקיימת סבירות ממשית לכך שצרכי המזומנים יבואו לידי ביטוי בדרך של גיוס חוב (שם, פס' 137).
באשר ל"עניין האישי" של בעל השליטה בחלוקת הדיבידנדים, בית המשפט הזכיר את גישתו שהובעה בפסק הדין בתנ"ג 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן דב [פורסם בנבו] (17.3.2013) (להלן: עניין רוזנפלד), שם נאמר כי במקרים חריגים, הצורך של בעל המניות בכספי הדיבידנדים מטעמי נזילות עלול ליצור חשש מהותי להטיית שיקול דעתו ולהעדפת טובתו האישית על פני טובת החברה. עם זאת, במקרה דנן, לאחר שסקר את רמת המינוף של בי-קום בסמוך לאחר רכישת השליטה בבזק ובעת חלוקת רווחי הפסקת איחוד יס ובמועד הפחתת ההון, בית המשפט קבע כי אף שלאלוביץ' ובי-קום היה עניין בחלוקות הדיבידנדים וההלוואות שנלוו להן, לא מדובר בנסיבות חריגות המקימות "עניין אישי" מצדם. זאת, בין היתר לאור איתנותן הפיננסית של בי-קום ופירמידת החברות שבשליטת אלוביץ'.
אף שכאמור בית המשפט מצא כי לא היה לאלוביץ' "עניין אישי" בקבלת ההחלטות, בית המשפט שוכנע כי "קיים חשש ממשי כי למן העברת השליטה בחברה לאלוביץ' הייתה השפעה ניכרת על תהליכי קבלת ההחלטות בבזק" (שם, פס' 153). יודגש, עם זאת, כי בכל הנוגע לקבלת החלטות הדירקטוריון הקודם, ובפרט בנוגע לחלוקת רווחי הפסקת איחוד יס, לא הוכח כי לאלוביץ' היתה השפעה או מעורבות דומה, ובית המשפט קבע כי לאלוביץ' ולבי-קום "[לא] היו יד ורגל בהחלטה על הפסקת איחוד דוחות יס ו/או ברישום הרווחים האמורים כחלק מהרווח הנקי של החברה בשנת 2009" (שם, פס' 158).
לבסוף, בית המשפט מצא להדגיש את רווחיותה ויציבותה של בזק לאורך כל התקופה הרלוונטית ולאחריה; את התשואה העודפת שהניבה לעומת ענף התקשורת בכללותו; ואת ההשקעות ההוניות הגדולות, בהיקף של מיליארדי ₪ מדי שנה, שביצעה בזק בתקופה הרלוונטית.
- יישום הדברים הוביל את בית המשפט לדחות את שתי בקשות האישור, תוך התייחסות נפרדת לכל אחד משלושת מוקדי הבקשות:
א. מדיניות חלוקת 100% מהרווח הנקי של החברה – כזכור, בזק החלה במדיניות זו מספר שנים לפני העברת השליטה לידי בי-קום. על אף האמור, בית המשפט קבע כי אין להסתפק בהחלת מבחן שיקול הדעת העסקי, וכי יש להחיל את מבחן שיקול הדעת העסקי המוגבר, לאחר שמצא כי קיים חשש לניגוד עניינים בו היה נתון הדירקטוריון בכל הנוגע למדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף. חשש זה, כך נקבע, מתעורר בשל כך שלא הוכח כי במהלך השנים שלאחר ההחלטה על מדיניות זו, הדירקטוריון ערך דיון מסודר בשאלה אם מדיניות זו עודנה רצויה. זאת, בפרט על רקע החשש שהוזכר בדבר השפעתו של אלוביץ' על תהליכי קבלת ההחלטות בבזק והסתמכותה של בי-קום על מדיניות זו בעת רכישת השליטה.
עם זאת, בית המשפט השתכנע כי אף לפי סטנדרט הביקורת המחמיר, לא ניתן לומר כי חברי הדירקטוריון הפרו את חובת האמונים כלפי החברה. בית המשפט קבע כי מדובר במדיניות סבירה ואף יעילה עבור בזק, וכי אף המומחים מטעמם של ורדניקוב וחמו הסכימו כי יש בה היגיון וכי בזק נחשבה בעבר כחברה שפועלת במינוף-חסר; כי כל חלוקה נבחנה במועדה לגופו של עניין; כי לחלוקת הדיבידנדים עד לשנת 2012 נלוו יתרונות מיסוי עבור בעלי המניות; וכי תזרים המזומנים של בזק עלה בקביעות על הרווח הנקי שלה, כך שלכאורה, ככל ש"צובעים" את הכסף, החלוקה נעשתה ממקורותיה הנזילים של בזק; כי הדירקטוריון פעל בשקיפות מלאה בכל הנוגע למדיניות החלוקה; וכי לא הוכח כי הדירקטוריון קיבל את החלטותיו בחוסר תום לב, באופן לא מיודע או בניגוד עניינים. בית המשפט הדגיש כי כל החלוקות אושרו ברוב מוחלט של בעלי המניות (למעלה מ-99%), בשיעור נוכחות גבוה (כ-70%), עם רוב לבעלי מניות המיעוט באסיפה הכללית.
ב. חלוקת רווחי הפסקת איחוד יס – בית המשפט קבע כי יש להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי, מבלי להפעיל את סטנדרט הביקורת המחמיר. זאת, מן הטעם שמדובר בחלוקה מותרת לפי חוק החברות, מה עוד שהחרגתם של רווחים אלה היתה עומדת בניגוד למדיניות החלוקה שהציגה בזק למשקיעיה. בית המשפט הוסיף כי גם אם בזק נטלה את ההלוואה בסך 1.5 מיליארד ₪ לצורך ביצוע חלוקה זו, מדובר במהלך עסקי לגיטימי, שאף הצמיח יתרונות מס לבזק ולבעלי מניותיה. כן הדגיש בית המשפט כי ההחלטה התקבלה בטרם העברת השליטה לבי-קום ומבלי שקיים חשש כי לאלוביץ' היתה השפעה על כך; כי הדירקטוריון ערך דיון מסודר בנושא; וכי לא הוכח כי נפל רבב בתום לבם של הדירקטורים.
ג. הפחתת ההון בסך 3 מיליארד ₪ – בדומה לדבריו בנוגע למדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף, גם בעניין הפחתת ההון בית המשפט סבר כי יש להחיל את סטנדרט הביקורת המחמיר של "שיקול דעת עסקי מוגבר", לאחר שסבר כי מתעורר חשש לניגוד עניינים. מסקנה זו ביסס בית המשפט על שני טעמים: ראשית, לאלוביץ' היה "עניין רב" (כלשון בית משפט קמא) בכך שהפחתת ההון תתבצע, הגם שלא מדובר ב"עניין אישי", והגם שנטען כי חלוקה זו לא נכללה בתכנית המימון של בי-קום; שנית, יש חשש שלאלוביץ' היתה השפעה ניכרת על תהליכי קבלת ההחלטות בחברה לאחר העברת השליטה לידיו.
אלא שגם כאן, בית המשפט מצא כי אף לפי סטנדרט הביקורת המחמיר, חברי הדירקטוריון של בזק לא הפרו כלפיה את חובת האמונים. בית המשפט קבע כי אף שמדובר בהפחתת הון בסדר גודל שאינו שכיח בשוק ההון הישראלי, מדובר במהלך סביר המבוצע על ידי חברות ברחבי העולם, וכי היה זה צעד בעל היגיון כלכלי, והא ראיה ש-99% מבעלי המניות הצביעו בעדו. גם איתנותה הפיננסית של בזק תומכת בכך, בפרט בהתחשב בטענה כי בזק נמצאה במינוף-חסר. באשר להליך קבלת ההחלטה, בית המשפט קבע כי חברי הדירקטוריון קיבלו החלטה מיודעת ומסרו גילוי נאות לאסיפה הכללית, וכי גם אם נפל פגם כזה או אחר (בפרט באשר לצורך לבצע גיוס חוב עתידי), אין בכך כדי להעלות או להוריד. זאת, בין היתר בהתחשב בכך שהפחתת ההון נעשתה ב-6 מנות בצמוד לחלוקת הדיבידנד השוטפת, כך שניתנה לבעלי המניות האפשרות לחזור בהם מהחלוקה, באמצעות הפחתת הסכום מגובה הדיבידנד השוטף; וכן בהתחשב בעובדה שמרבית בעלי מניותיה של בזק היו משקיעים מתוחכמים (גופים מוסדיים וקרנות השקעות), שיש להניח לגביהם כי עיינו בדוחותיה הכספיים של החברה והבינו כי הפחתת ההון עשויה להביא את בזק לגייס חובות נוספים.
- בסיכומו של דבר, נקבע כי החלטות המשיבים חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי, בין אם מלכתחילה, ובין אם לאחר שעמדו בנטל הראשוני המוטל עליהם מכוח כלל שיקול הדעת העסקי המוגבר; וכי לא עלה בידי המערערים להביא לסתירת כלל שיקול הדעת העסקי. בית המשפט המחוזי דחה אפוא את שתי הבקשות לאישור תביעה נגזרת, ומכאן הערעורים שלפנינו.
תמצית טענות הצדדים
- חמו, המערער בע"א 7972/14, [פורסם בנבו] שב וטוען כי נטילת ההלוואות וחלוקתן החריפה את מבנה ההון של החברה, הכל לטובת בעל השליטה ועל חשבון טובתה של החברה. לטענתו, קביעתו של בית משפט קמא כי עליית מינוף עלולה, באופן עקרוני, להזיק לחברה הפועלת בצורה שכזו, היתה צריכה להוביל לכך שתתקבל הבקשה לאישור תביעה נגזרת והתביעה תידון לגופה. לדבריו, בית המשפט דן בבקשה מָשָל היתה זו התביעה לגופה, ושגה כאשר מצא לדחותה על בסיס כלל שיקול הדעת העסקי – שבירורו צריך כאמור להתבצע בהליך העיקרי. לגופם של דברים, חמו טוען כי כלל שיקול הדעת העסקי נסתר, בפרט לנוכח קביעותיו של בית המשפט באשר לפגמים שנפלו; השפעתו של בעל השליטה על תהליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון; וניגודי עניינים בהם היו מצויים חלק מנושאי המשרה. כן טען חמו כי יש לזקוף לחובתם של המשיבים את אי התייצבותו של אלוביץ' למתן עדות, על אף שזומן על ידי המערערים, ועל אף שבית משפט קמא קבע בהחלטת ביניים כי יינתן לכך משקל.
ורדניקוב, המערער בע"א 7735/14, [פורסם בנבו] טוען גם הוא כי נטילת ההלוואות והפחתות ההון לא היו נחוצות לבזק, אלא לבעל השליטה, וכי קביעותיו של בית משפט קמא מובילות למסקנה כי המערער עמד בנטל הלכאורי המוטל עליו בשלב המקדמי של אישור הבקשה. עוד טוען ורדניקוב נגד מרבית קביעותיו של בית משפט קמא, ובין היתר: כי כלל "שיקול הדעת העסקי המוגבר" שהתווה בית משפט קמא אינו ברור והוא סתור מתוכו; כי פסיקתו של בית משפט קמא אינה עולה בקנה אחד עם פסיקתו בעניין רוזנפלד; כי קיומו של ניגוד עניינים אצל בעל השליטה מקים כשלעצמו "עניין אישי" עבורו; כי היה מקום להשקיף על כל הפעולות שבוצעו – החלוקות וגיוסי החוב – כעל מקשה אחת; כי היה צורך באישור המשולש הקבוע בסעיפים 270(4) ו-275 לחוק החברות; כי היה מקום לקבוע שבעל השליטה הפר את חובת ההגינות; כי בית משפט קמא התעלם מראיות ועדויות שהוכחו בפניו; כי לא היה מקום לייחס משקל לעליית מניית בזק לאחר ביצוע הפעולות הנדונות; וכי שגה בית המשפט כשקבע כי לא הופרו חובות הזהירות והאמון של נושאי המשרה המחייבים אותם להפעיל שיקול דעת עצמאי. באשר לסעד, ורדניקוב טוען כי יש לאשר את הגשת התביעה הנגזרת. לחלופין, ורדניקוב טוען כי יש להשיב את הדיון לבית המשפט המחוזי ולהורות על גביית עדות של אלוביץ' ודירקטורים נוספים וכן על הצגת הסכמי ההלוואה בין אלוביץ' וחברותיו לבנקים המממנים. בסוף דבריו מלין ורדניקוב על שיעור ההוצאות בסך 60,000 ₪ שהושתו עליו.
- מנגד, בזק, אלוביץ' והדירקטורים המכהנים טוענים כי החלטותיהם של נושאי המשרה היו פרי הפעלת שיקול דעת סביר והגשימו את טובת החברה, באופן שהשתקף באיתנותה הפיננסית, וכי פסק דינו של בית משפט קמא מבוסס על ממצאי עובדה. כך, בין היתר: פרקטיקת חלוקת הדיבידנדים של בזק היתה סבירה ויעילה, ולא גרעה מתכנית ההשקעות שלה; חלוקת רווחי יס היתה לגיטימית ומותרת; והפחתת ההון נועדה לשפר את מבנה ההון של החברה, שהיתה במינוף-חסר. באשר לגיוסי החוב, בזק טוענת כי עלותם היתה נמוכה מאד כך שהם לא הזיקו לחברה אלא הועילו לה, מה עוד שאין פסול בגיוס חוב לשם חלוקת דיבידנד ומדובר במהלך לגיטימי. עוד נטען כי כלל לא נגרם לחברה נזק עקב החלוקות וגיוסי החוב.
באשר להליך קבלת ההחלטות בחברה, נטען, בין היתר, כי "ועדת המאזן", המורכבת אך ורק מדח"צים ודירקטורים בלתי תלויים, דנה ואישרה כל אחד מהדוחות הכספיים תוך שהיא נותנת דעתה לחלוקות הצפויות; כי הנהלת החברה היא שהציעה לדירקטוריון לבצע את החלוקות והפחתת ההון; כי הדברים אושרו על ידי האסיפה הכללית; כי אישור האסיפה הכללית יכול להכשיר פעולת דירקטוריון אף אם נפל בה פגם; וכי הפחתת ההון אף אושרה על ידי בית המשפט המחוזי. עוד נטען כי אין לראות בחלוקת הדיבידנד "עסקה", וממילא אין מדובר ב"עסקה עם בעל שליטה" או בעסקה שלבעל מניות יש "עניין אישי" בה, ואף לגבי גיוסי החוב אין לומר כי היה לבעל השליטה עניין אישי בהם. באשר לחלק מהסעדים שנתבקשו, כגון ביטול ההלוואות וביטול הפחתת ההון, נטען כי אלה אינם ישימים. לבסוף, נטען כי ההחלטות המדוברות חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי; כי הן התקבלו לאחר קיום הליך מיודע, בתום לב וללא עניין אישי; וכי לא היה מקום להחיל את המבחן שהתווה בית משפט קמא בדבר "שיקול דעת עסקי מוגבר", ומכל מקום, המשיבים צלחו גם מבחן זה.
- כאמור, בקשת האישור שהגיש ורדניקוב כוּונה גם נגד חברי הדירקטוריון הקודם. לטענתם של האחרונים, מתוך כל ההחלטות שתקף ורדניקוב, רק החלטה אחת קשורה אליהם – והיא חלוקת הדיבידנד בסך כ-2.45 מיליארד ₪ בחודש מרץ 2010, שכלל בתוכו את הרווח שצמח עקב הפסקת איחוד דוחות יס. חברי הדירקטוריון הקודם תומכים יתדותיהם בקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, ובפרט קביעתו בדבר העדר כל הוכחה למעורבות מצדו של אלוביץ' בתהליכי קבלת ההחלטות בתקופת הדירקטוריון הקודם, וכן קביעתו בדבר הלגיטימיות של חלוקת רווחי הפסקת איחוד דוחות יס.
עד כאן הרקע הנדרש לערעורים דנן ועיקרי טענות הצדדים. עתה נפנה לפרק הדיון, ונפתח במילות הקדמה קצרות בנוגע לטיבו של הליך אישורה של תביעה נגזרת.
דיון
אישור תביעה נגזרת
- על מהותה של התביעה הנגזרת נזדמן לי לעמוד מספר פעמים לאחרונה, וכפי שציינתי באחת הפרשות, "לא כל אימת שבית המשפט נדרש למכשיר התביעה הנגזרת, יש צורך לחזור ולהידרש מבראשית לתכלית ולשיקולים שבבסיס מכשיר זה ולדרך ניהול ההליך" (רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, [פורסם בנבו] פס' 15 (26.4.2015) (להלן: עניין אפריקה ישראל)). אזכיר אפוא בקצרה, כי הליך התביעה הנגזרת מעניק לבעל מניות "זכות עמידה" לתבוע בשם החברה, מקום בו האורגנים המוסמכים נמנעים מהגשת תביעה בשם החברה נגד נושא משרה או גורם רלוונטי אחר.
באשר לטיבו של הליך הבקשה לאישור, הרי שמדובר בהליך מקדמי המעוגן בסעיף 198(א) לחוק החברות. כפי שהוטעם בפסיקה, מנגנון זה נוצר לנוכח "בעיית הנציג" והחשש לשימוש לרעה בכלי של תביעה נגזרת, כמו גם בשל החשש שמא ריבוי תביעות נגד נושאי משרה עלול להרתיע דירקטורים מפני נטילת סיכונים עסקיים ואף לפגוע בנכונותם של מועמדים פוטנציאליים לכהן כדירקטורים. הצורך לאזן בין הרצון להגן על החברה מפני מנהליה לבין הרצון להגן על החברה מפני סחיטה אפשרית של בעל מניות, לצד ההכרה בכך שעצם ניהול תביעה נגזרת טומן בחובו סיכון עבור החברה (אם מחמת העלויות הישירות הכרוכות בכך ואם בשל החשש מפגיעה בתפקוד החברה ובערכה) – מחייבים עריכת בדיקה טרומית מעמיקה של התביעה הנגזרת בטרם אישורה, ומכאן חובתו של בית המשפט להפעיל שיקול דעת מיוחד בטרם אישור התביעה הנגזרת.