חלוקת דיבידנד שוטף
- מכיוון שבזק נקטה עוד החל משנת 2006 (לפני העברת השליטה לידי "בי-קום", שהושלמה במחצית הראשונה של שנת 2010) במדיניות של חלוקת דיבידנדים בשיעור של 100% מהרווח השנתי שלה, ובשים לב לכך שאין חולק על כך שכל חלוקות הדיבידנד השוטף מילאו אחר התנאים של "חלוקה מותרת" כמשמעותה בסעיף 302 לחוק החברות (ואושרו על-ידי האסיפה הכללית ברוב שלמעלה מ-99% מקרב המשתתפים בהצבעה), הרי שיש בכך לדעתי כדי להחליש במידה רבה (אולי אף לרפא) את החשש כי ההחלטה על המשך מדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף שבזק נקטה בה לאחר העברת השליטה לידי בי-קום היתה נגועה ב"עניין אישי" של בעל השליטה הממונף ואת החשש כי ההחלטה התקבלה כביכול על-ידי חברי הדירקטוריון, תוך הפרת חובות האמון, וכדי לשרת את טובתו של בעל השליטה החדש. השיקול המרכזי שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בשאלה האם החלטה על חלוקת דיבידנד שוטף (אגב עסקת רכישה ממונפת) התקבלה תוך הפרת חובות האמון המוטלות על מקבליה או היתה נגועה ב"עניין אישי" של בעל השליטה הממונף, עניינו בבדיקה העובדתית האם החברה גילתה לפני חלוקת הדיבידנד שבמוקד, מדיניות מצמצמת בחלוקת דיבידנדים, והאם מדיניות זו "שכפלה" עצמה בתקופה שלאחר החלוקה החד-פעמית. כאמור, בענייננו, התשובה על שתי השאלות האמורות היא בשלילה.
חלוקת הרווח החשבונאי
- כיוון שפסק הדין בעניין יורוקום (ע"א 2082/09 יורוקום די.בי.אס בע"מ נ' בזק חברת התקשורת הישראלית בע"מ, פ"ד סג(2) 788 (2009), שבו נקבע כי אין לאשר את מיזוגן של בזק ו"יס") וההודעה של בזק בדבר הפסקת איחוד דוחותיה עם דוחותיה ההפסדיים של "יס", ניתנו בחודש אוגוסט בשנת 2009, קרי – כחודשיים לפני עסקת הרכישה הממונפת של "בי-קום" וכשמונה חודשים לפני העברת השליטה בפועל, הרי שדי בכך לדעתי כדי להפריך בעניין דנן – בשים לב לעובדות שהוּכחו – את החשש שמא התקבלה ההחלטה על הפסקת איחוד דוחותיה של "יס" (ועל רישום הרווחים החשבונאיים שנבעו כתוצאה מכך וחלוקתם כדיבידנד) תוך הפרת חובות האמון המוטלות על מקבליה, ואת החשש כי לבעל השליטה הממונף היה "עניין אישי" בקבלת ההחלטה האמורה וביישומה, לא כל שכן השפעה כלשהי על נסיבות קבלתה והוצאתה אל הפועל. לכך מצטרפת גם העובדה כי לא עלה בידי המערערים להוכיח שצורכי הנזילות של בעל השליטה הממונף דוחקים במידה כזו שהנזק שייגרם לו באופן אישי אם לא יחולק דיבידנד, צפוי להיות גדול מהנזק שייגרם לחברה ולו כבעל השליטה בעקבות חלוקת דיבידנד.
הפחתת ההון
- חברי, השופט עמית, מציין כי ההחלטה בדבר הפחתת ההון בסך של 3 מיליארד ₪, לאחר העברת השליטה לידי "בי-קום", היא המעוררת את "הקושי העיקרי בערעור דנן" (פסקה 138 לפסק הדין). לאחר ישום העקרונות שהתווה – במסגרת סטנדרט הביניים של "בחינה מוגברת" – על נסיבות העניין דנן, קבע השופט עמית, כי "המערערים אמנם עמדו בנטל הראשוני, אולם המשיבים עמדו בנטל שהועבר אליהם, ועלה בידם להראות כי בעל השליטה לא היה נתון בצורכי נזילות דוחקים, וכי ההחלטה לגופה הייתה בעלת היגיון עסקי סביר" (שם, פסקה 158). כאמור בפסקה 13 לעיל, דעתי אינה נוחה מסטנדרט זה, ולמעשה אין בו צורך. בנסיבות העניין שלפנינו, כיוון שהאסיפה הכללית אישרה את המלצת הדירקטוריון בדבר ביצוע הפחתת הון ברוב שלמעלה מ-99% מבעלי המניות; כיוון שלבעל השליטה אלוביץ' לא היה 'רוב' בדירקטוריון החדש שהמליץ על ביצוע הפחתת ההון (6 דירקטורים כולל אלוביץ' עצמו מתוך 13 חברי דירקטוריון בזק מונו מטעם אלוביץ'); כיוון שהפחתת ההון אף אושרה בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ת"א 48067-01-11) [פורסם בנבו] בהחלטה מיום 31.3.2011; וכיוון שגם כאן לא הוכח על-ידי המערערים כי צורכי הנזילות של בעל השליטה הממונף דוחקים במידה כזו שבה הנזק שייגרם לו באופן אישי אם לא יחולק דיבידנד, צפוי להיות גדול מהנזק שייגרם לחברה ולו כבעל השליטה בעקבות חלוקת דיבידנד; יש בכך לדעתי כדי למרק את החשש כי לבעל השליטה הממונף היה "עניין אישי" בהחלטה על הפחתת ההון, ואת החשש כי ההחלטה התקבלה תוך הפרת חובות האמון המוטלות על מקבליה.
גיוסי החוב והנפקת אג"ח - במבט על
- אשר לטענות הממוקדות במהלכי "גיוסי החוב" ו"הנפקת האג"ח" האמורים, העוקבים מבחינה כרונולוגית למהלך "חלוקת הרווח החשבונאי" (המהלך העסקי השני) ולמהלך "הפחתת ההון" (המהלך העסקי השלישי), אבהיר כי בהלכה הפסוקה נקבע שוב ושוב כי "לכסף אין ריח", כלומר: ככלל, לא ניתן ליצור זהות והתאמה בין כספים שנתקבלו בחברה כתוצאה מגיוסי חוב לבין כספים ששימשו בידיה לחלוקת דיבידנד (ראו למשל: ע"א 6574/99 משרד השיכון נ' עו"ד קרייתי, מפרק חברת ביתרומעץ, פ"ד נח(3) 313, 322-321 (2000): "הכסף מתערבב, על-פי רוב, עם שאר הכספים שבידי המחזיק, כך שאין אפשרות להבחין בין השימושים. לכסף אין סימן היכר. לכן, ככלל, ניתן לומר כי המחזיק עושה שימוש - ולו גם עקיף - בכל כסף המצוי ב'מצבת נכסיו'"). המסקנה הנובעת מכך היא שההלוואות שנטלה בזק לא יועדו לצורך חלוקת הדיבידנדים דווקא, אלא לכלל צרכיה של בזק. זו גם אחת הסיבות לכך שבע"א 8301/04 פקיד השומה למפעלים גדולים נגד פי גלילות מסופי נפט וצינורות בע"מ [פורסם בנבו] (28.10.2007) נפסק, כי יש להתיר ניכוי הוצאות מימון בגין הלוואה שניטלה לצורך חלוקת דיבידנד. לסיכום, בענייננו, לא שוכנעתי כי ניתן 'לצבוע' את האשראי שנטלה בזק ולקבוע כי נועד רובו ככולו למימון הדיבידנדים דווקא. תשתית ראייתית שכזו לא הועמדה על-ידי המערערים. אדגיש, עם זאת, כי אין לשלול כי בעתיד ניתן יהיה לשוב ולבחון מחדש, במקרה המתאים, את סבירות הטענה האמורה, בהינתן תשתית ראייתית, אמנם ראשונית, אך מספקת.
- בכפוף להערותי דלעיל, אני מצרף את דעתי לדעתו של חברי, השופט עמית, כי יש לדחות את הערעורים, ולחייב את המערערים בשכ"ט עורכי דינם של המשיבים.
ש ו פ ט
השופטת ע' ברון:
- חוות דעתו המקיפה והמעמיקה של חברי השופט י' עמית מעוררת מחשבה ודיון בשורה של סוגיות בוערות בנושאי ממשל תאגידי ואחריות נושאי משרה בחברה. חלק מהסוגיות שנסקרו על ידי חברי הן בלב המחלוקת נושא הערעורים שלפנינו, וחלקן בבחינת למעלה מן הצורך. דומני כי מבין שורת הנושאים שבהם מטפל השופט עמית ביסודיות, החשוב לענייננו הוא תהליך "הייבוא" של כלל שיקול הדעת העסקי (ה- BJR – business judgment rule) מדיני החברות בדלאוור למשפט הישראלי. לפי כלל זה, למעט במקרים חריגים החלטות הדירקטוריון חוסות תחת חזקת תקינות. הנטל לסתור את החזקה רובץ לפתחו של הטוען נגד התנהלותם של הדירקטורים, ובמוקד הביקורת השיפוטית ניצב הליך קבלת ההחלטה על ידי הדירקטוריון (להבדיל מתוכנה). הגם שכלל שיקול הדעת העסקי טרם אומץ אל תוך המשפט הישראלי באופן מפורש, בחקיקה או בפסיקתו של בית המשפט העליון, הערכאות השונות נוהגות לעשות בכלל זה שימוש תדיר – תוך התאמתו לדיני החברות הישראליים. בהקשר זה, מקובלת עליי גישתו של בית המשפט המחוזי (השופט ח' כבוב), ושל חברי השופט י' עמית, כי במצבים שבהם הדינמיקה של קבלת ההחלטות בדירקטוריון יוצרת חשש לניגוד עניינים מצידם של חברי הדירקטוריון – יש הצדקה לקיים ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר על אותן החלטות, ובתוך כך להקל את הנטל לסתירת חזקת התקינות המרחפת מעל עבודת הדירקטוריון.
במוקד הערעורים שבהם עסקינן, ניצבות החלטות של דירקטוריון בזק בדבר חלוקת דיבידנדים והפחתת הון – שהתקבלו סמוך לאחר שהשליטה בבזק נרכשה על ידי מר שאול אלוביץ' (בשרשור באמצעות חברת בי-קום) (להלן: אלוביץ'). מדובר בחלוקת דיבידנד שוטף; חלוקת רווח חשבונאי שנוצר לבזק כתוצאה מהפרדת הדוחות הכספיים שלה מדוחותיה של חברת "יס"; והפחתת הון. אלוביץ' קנה את השליטה בבזק בדרך של רכישה ממונפת – וכפי שהטעים חברי השופט עמית, מדובר בעסקה שאמנם אין עוררין בדבר הלגיטימיות שלה, ואולם מטבע הדברים גלום בה גם חשש שמא עם השגת השליטה "יחלוב" בעל השליטה את קופת החברה עד לריקונה. כך, על ידי קידום מדיניות אגרסיבית של חלוקת דיבידנדים ועל מנת לעשות שימוש בכספי החלוקה להחזר המימון שנטל לרכישת השליטה. החשש האינהרנטי לניגוד עניינים מצידו של בעל השליטה, בין טובתו שלו לבין טובת החברה, מחייב אימוץ כלל מחמיר יותר (ביחס לכלל שיקול הדעת העסקי) לבחינת תקינותן של החלטות הדירקטוריון.
- חברי השופט י' עמית קובע את סטנדרט "הבחינה המוגברת" לצורך בדיקת תקינות החלטות דירקטוריון בדבר חלוקת דיבידנדים המתקבלות לאחר רכישה ממונפת – ואני מצטרפת לדעתו גם בנקודה זו. בתמצית, מדובר בהוספת חלופה רביעית לשלוש החלופות המוכרות עד כה בפסיקה ובספרות המשפטית, שבאמצעותן ניתן לסתור את חזקת התקינות העומדת ביסוד כלל שיקול הדעת העסקי (והן: ניגוד עניינים, חוסר תום לב, או חוסר במידע בקבלת ההחלטה). החלופה הרביעית לסתירת כלל שיקול הדעת העסקי תתקיים במצבים שבהם דירקטורים נמנעים מהפעלת שיקול דעת עצמאי, ו"נכנעים" לדרישת בעל השליטה לחלק דיבידנדים הגם שהחלוקה אינה לטובת החברה. משכך, וכפי שמציע חברי, על בעל דין המבקש לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי מוטל הנטל הראשוני להצביע על קיומו של חשש כי לבעל השליטה היתה השפעה ניכרת על קבלת ההחלטה בדבר חלוקת הדיבידנדים, או כי הדירקטורים נמנעו מהפעלת שיקול דעת עצמאי בעניין זה. בנוסף, שומה על המבקש להראות כי הרכישה הממונפת יצרה שינוי משמעותי במבנה ההון של החברה – מתוך הנחה כי ככל שמדובר בשינוי גדול יותר במבנה ההון, כך גובר החשש כי צרכי הנזילות של בעל השליטה הם שהכתיבו את החלטת החלוקה. אם עמד המבקש בנטל לסתור את חזקת התקינות של החלטות הדירקטוריון, הנטל עובר לכתפיהם של חברי הדירקטוריון ובעל השליטה להוכיח את תקינות החלטת החלוקה. עליהם להראות כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות דוחקים שהם שהכתיבו את חלוקת הדיבידנדים; ובנוסף, כי החלטת החלוקה היתה סבירה והגיונית מבחינה עסקית. בין שני אלמנטים אלה מתקיים יחס של מקבילית כוחות: ככל שקשיי הנזילות של בעל השליטה דוחקים יותר, כך גובר הספק בנוגע להיגיון העסקי שבהחלטת החלוקה; ולהיפך.
מעבר לדברים אלה, סבורתני כי לעת הזאת אין מקום להוסיף ולקבוע מסמרות בנוגע לאופן הפעלתה של "הבחינה המוגברת" – וראוי שסטנדרט זה יתעצב ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו. יש לאפשר לבית משפט גמישות בשימוש בבחינה המוגברת, תוך הפעלת שיקול דעת באשר להיקף הביקורת השיפוטית הנחוצה במקרה המסוים שמובא לפתחו, בין היתר בהתאם לעוצמתו של החשש מפני השפעה זרה על החלטות הדירקטוריון. בתוך כך, וכפי שציין גם השופט עמית, בעת "כיולו" של הנטל הראייתי הנדרש בכל אחד משלביה של הבחינה המוגברת, יש להישמר פן האפשרות לסתור את חזקת התקינות תהפוך לאפשרות תיאורטית גרידא.
- במקרה שלפנינו, המדיניות שהיתה נוהגת בבזק כבר מספר שנים לפני הרכישה הממונפת, היתה של חלוקת דיבידנדים בשיעור 100% מהרווחים שלה; קרי: אלוביץ' לא שינה את מדיניות החברה לגבי חלוקת דיבידנדים עם רכישת השליטה על ידו, אלא פעל בהתאם לה. ההחלטה בדבר חלוקת הרווח החשבונאי שנוצר כתוצאה מהפסקת איחוד הדוחות הכספיים עם חברת "יס", בכלל התקבלה בדירקטוריון עוד קודם לרכישה הממונפת. אשר להפחתת ההון – מהלך זה אמנם הביא לשינוי משמעותי במבנה ההון של בזק, ואולם בית המשפט המחוזי מצא כי החברה שבאמצעותה החזיק אלוביץ' בשליטה בבזק (בי-קום), היתה יכולה להמשיך בפעילותה ולעמוד בהתחייבויותיה גם ללא הפחתת ההון. להחלטות השונות שהתקבלו בנוגע לחלוקת דיבידנדים והפחתת ההון, קדם בכל פעם דיון מעמיק בדירקטוריון – הכולל הצגת תחזיות לגבי הכנסות, רווחים וצרכים עתידיים. יוסף לכך, שבעת הרלוונטית עמד אלוביץ' בראשה של פירמידת חברות איתנות מבחינה פיננסית, שבאמתחתן הון עצמי ניכר, וכפי שכבר הוברר לא ניתן לומר כי צרכי הנזילות של אלוביץ' בעקבות הרכישה הממונפת היו דוחקים במיוחד. אשר לבחינה העסקית – נמצא כי מדיניות החלוקה והפחתת ההון היתה סבירה והתיישבה עם העובדה שבמשך שנים רבות עמדת הדירקטוריון היתה שבזק נתונה במצב של מינוף פיננסי נמוך מדי, ומטרתה היתה ליצור מבנה הון אטרקטיבי יותר למשקיעים. ויודגש כי כל אותה העת, בזק שמרה על מצב פיננסי איתן ויציב, מעמד מונופוליסטי בשוק שבו פעלה, והשקיעה סכומי עתק בתשתיות ובפיתוח עסקי.
על יסוד האמור קבע השופט עמית כי גם אם יועבר הנטל אל המשיבים להראות כי החלטות החלוקה והפחתת ההון היו תקינות – הרי שלפי סטנדרט הבחינה המוגברת, המסקנה המתבקשת היא שעלה בידי הדירקטוריון לעמוד בו. משכך, דעתי כדעתו של חברי כי המערערים לא צלחו להראות כי דבק פגם בהחלטות הדירקטוריון.
אני מוסיפה ומצרפת את דעתי לזו של חברי אף בנוגע לקביעתו שלפיה חלוקת הדיבידנדים והפחתת ההון שביצעה בזק אינן בבחינת "עסקה חריגה עם בעל השליטה" או "עסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי" כאמור בסעיף 270 לחוק החברות; וכי מטעם זה חלוקת הכספים והפחתת ההון אינן דרושות "אישור משולש" כאמור בסעיף 275 לחוק. עניינים אחרים שעלו בחוות דעתו של חברי השופט עמית – כדוגמת היקפה ותוכנה של חובת ההגינות החלה על בעל שליטה בחברה, או הרכיבים והגבולות של כלל שיקול הדעת העסקי ו"כלל ההגינות המלאה" במשפט הישראלי – אותיר לעת מצוא.
- התוצאה היא שאני מסכימה לדחיית הערעורים ולחיוב המערערים בהוצאות המשיבים.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, כ"ח בכסלו התשע"ז (28.12.2016).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת