עא 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ - חלק 21

בסופו של דבר, מנגנון האישור הפרוצדוראלי המעוגן בסעיף 275 לחוק נועד "להבטיח בין היתר בחינה עצמאית שאינה מושפעת מאינטרסים אישיים באישור העסקה אשר אינם אינטרסים 'טהורים' של טובת החברה ובעלי מניותיה ככאלה" (ע"א 2438/09 מדינת ישראל – רשם ההקדשות נ' קרן ברל כצנלסון, [פורסם בנבו] פס' 2 לפסק דינה של השופטת חיות (12.9.2010)). לא הייתי שולל אפוא את האפשרות כי מקום בו נושא משרה מוצא עצמו פועל באופן העלול לעלות כדי הפרת אמונים, לרבות בנוגע להחלטה בדבר חלוקת דיבידנד או הפחתת הון, החברה יכולה "לנטרל" את הפרת חובת האמונים הפוטנציאלית מבעוד מועד באמצעות עמידה בתנאי סעיף 255 לחוק. כך לגבי נושא משרה, ומסתמא כך לגבי בעל שליטה המכהן כנושא משרה או בעל שליטה שיש להחיל לגביו את החובות החלות על דירקטורים.

155. דומה כי דברים אלה מתכתבים עם קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין רוזנפלד, שהעיר כי אף שחלוקת דיבידנד אינה בבחינת "עסקה", בנסיבות חריגות ניתן יהיה לייחס לבעל מניות "עניין אישי" בחלוקה (שם, פס' 96, 124-122, 130-129). בית משפט קמא המשיך בקו זה בפרשה שלפנינו, אולם קבע כי במישור העובדתי לא הוכח שלאלוביץ' היה "עניין אישי" בחלוקות (פס' 152 לפסק דינו).

אכן, החלטה בדבר חלוקת דיבידנד עלולה להיות נגועה בהפרת חובת אמונים, וייתכן כי לכך כיוון בית המשפט המחוזי בדבריו האמורים בעניין רוזנפלד. כפי שפורט בהרחבה בפסק הדין, ייתכנו מצבים בהם נושאי משרה, או בעל שליטה המכהן כנושא משרה, יקדמו החלטה בדבר חלוקת דיבידנד, לאו דווקא מתוך רצון לקדם את טובתה של החברה, אלא כדי לקדם את טובתו של בעל השליטה. התנהלות זו עולה כדי הפרת חובת אמונים, ואם נחיל על פעולה זו את הוראות סעיף 255 לחוק, אזי בכוחה של החברה לרפא את הפגם הפוטנציאלי באמצעות "הכשרת" הפעולה מראש, בדומה להכשרת עסקה עם בעל עניין (בכפוף כמובן, לעמידה ביתר התנאים הקבועים בחוק והחובות המוטלות על הגורמים הרלוונטיים). בדומה לדברינו לעיל בנוגע לביקורת השיפוטית המצומצמת החלה על עסקאות שצלחו את מנגנוני האישור הקבועים בחוק (פס' 86-85 לעיל), כך גם לגבי "פעולה" שעברה את המסננת של מנגנוני האישור האמורים. ההנחה לגבי פעולה כאמור היא, כי נוטרל הפוטנציאל המזיק הטמון בה, כך שעל המבקש לתקוף אותה מוטל נטל כבד. חברה הפועלת בדרך זו, מבצרת אפוא את החלטתה וממזערת את הסיכון שמא בית המשפט יתערב בהחלטה מחמת היותה נגועה בהפרת חובת אמונים (ונזכיר כי צירופם של סעיף 255(ב) וסעיף 280(א) לחוק, מוביל לכך שפעולה שהיתה טעונה אישור ולא אושרה כדין או שנפל פגם מהותי בתהליך אישורה – תהא חסרת תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה או בעל השליטה).

מכל מקום, משעה שמצאנו כי במקרה דנן לא הונחה תשתית ראייתית ראשונית המבססת טענה להפרת חובת אמונים, אין הדברים אלא בבחינת למעלה מן הצורך, וניתן להותירם לעת הזו בצריך עיון, בבחינת הרהורים לעתיד לבוא.

156. והערה נוספת. אחת הסוגיות שניתן היה להידרש אליה במסגרת הערעורים דנן, נוגעת לאופן מינויים של דירקטורים חיצוניים, לנוכח טענות שהועלו בנוגע לאחד מהדח"צים שכיהנו בבזק בתקופה הרלוונטית. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, אין בכוונתי להרחיב בסוגיה זו. עם זאת, ארשה לעצמי להוסיף התייחסות קצרה, שכן מדובר בסוגיה בעלת חשיבות רבה, שדומה כי על הגופים הרגולטוריים ליתן עליה את הדעת.

הדירקטור החיצוני משמש כשומר-סף עצמאי, והוא נעדר זיקה לפונקציונרים השונים בחברה. החלטה על מינויו מתקבלת על ידי האסיפה הכללית, ברוב שנועד לנטרל את כוח השפעתו של בעל השליטה (סעיף 239(ב) לחוק). הוא נדרש להיות בעל כשירות מקצועית, ולעתים גם בעל מיומנות חשבונאית (ראו תנאי הכשירות בסעיף 240 לחוק). הפסקת כהונתו יכולה להיעשות רק באמצעות האסיפה הכללית, באותו רוב הדרוש לשם אישור מינויו, או באמצעות החלטה של בית משפט (סעיפים 247-246 לחוק). כוחו של הדח"צ וחשיבותו הרבה טמונים אפוא, בין היתר, בעצמאותו ובכישוריו, ביכולתו לאזן בין אינטרסים מתנגשים בדירקטוריון, וביכולתו למנוע ניצול לרעה מצד קבוצות אינטרסנטיות בחברה, בהיותו חסם בפני אישורן של עסקאות עם בעלי עניין (ראו: יוסף גרוס "הדירקטור החיצוני בעידן של ממשל תאגידי" תאגידים ט(4) 39, 43-42 (2012); גרוס – חוק החברות, עמ' 387-386; גרוס – דירקטורים ונושאי משרה, עמ' 93-92).

157. השאלה אם במבחן התוצאה, דח"צים המכהנים בחברות בשוק הישראלי אמנם ממלאים אחר ייעודם, היא שאלה שיש קושי רב ליתן עליה תשובה קונקלוסיבית ואמפירית (לביקורת על התיאוריה לפיה הדח"צ שם לנגד עיניו את טובת החברה ולא את טובת בעל השליטה, ראו: Roberta S. Karmel, Is the Independent Director Model Broken?, 37 Seattle U. L. Rev. 775 (2014); Mark E. Peecher, Stephen P. Rowe and Padmakumar Sivadasan, Are All Outside Directors Independent? An Investigation of the Compliant Director Market, Available at SSRN (2015); David F. Larcker and Brian Tayan, Real Look At Corporate Governance, in NYSE: Corporate Governance Guide (Steven A. Rosenblum, Karessa L. Cain, and Sabastian V. Niles, eds., 2015)).

בהעדר יכולת אפקטיבית לפקח על התנהלותו של הדח"צ בזמן אמת, דומה כי הדרך הבטוחה ביותר להבטיח כי דח"צ ישמש כשומר סף אפקטיבי ויימנע מ"התיישרות" עם רצונותיו של בעל השליטה, היא באמצעות נטרול מראש של זיקה אפשרית בינו לבין בעל השליטה. בהקשר זה, ניתן להרהר אם תנאי הכשירות הקבועים בחוק אכן נותנים מענה הולם. כך, למשל, סעיף 240(ב) לחוק אוסר על יחיד שהיתה לו זיקה לחברה או לבעל השליטה במשך שנתיים שקדמו למועד המינוי, להתמנות כדח"צ. האמנם בחלוף שנתיים ימים שככה אותה "זיקה" ועצמאותו של הדח"צ מובטחת? האם ראוי שבעל שליטה הוא שיציע את שמו של מאן דהו כדח"צ מתוקף היכרות מוקדמת ביניהם? או שמא בחירת הדח"צ צריכה להיעשות בדרך אחרת, כמו מתוך רשימת דח"צים, בדומה ל"נבחרת הדירקטורים" בחברות ממשלתיות? מנגד, בשל הכוח שחוק החברות מעניק לדח"צ, בחירה לא מוצלחת של דירקטור בעייתי, עלולה לגרום נזק של ממש לחברה, ומכאן האינטרס של בעל השליטה להציע דח"צ המוכר לו או שהוא יכול לסמוך על כישוריו.

לנוכח התוצאה אליה הגעתי, איני רואה להידרש לסוגיה זו מעבר לשאלות שהועלו. אלה נותרות אפוא פתוחות, והן עניין לרגולטור לענות בו.

סיכום וסוף דבר

158. נתאר בקצרה את התחנות בהן עברנו עד הגיענו הלום:

(-)     התחלנו את הילוכנו בדיון קצר במאפייני הרכישה הממונפת והבעיות שעלולות להתעורר בעקבות השימוש בו. עמדנו על כך שמדובר בכלי לגיטימי ואף ראוי, כל עוד נעשה בו שימוש זהיר ומושכל, וכי הסתמכות על חלוקת דיבידנדים עתידית בעת ביצוע רכישה ממונפת, אף היא אינה פסולה כשלעצמה.

(-)     פעולה של חלוקת דיבידנדים (והפחתת הון) אינה בבחינת "עסקה", וממילא אינה "עסקה חריגה עם בעל השליטה" או "עסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי". חלוקת דיבידנד אינה מקימה כשלעצמה "עניין אישי". לפיכך, הדרך לתקיפת החלטות מסוג זה אינה באמצעות המסלול של אישור עסקאות עם בעלי עניין.

(-)     ככל החלטה המתקבלת בחברה, גם החלטות בדבר שינוי מבנה ההון של החברה צריכות להתקבל תוך עמידה של הגורמים הרלוונטיים בחובות ההתנהגות החלות עליהן מכוח חוק החברות, וזהו אפוא המגרש המתאים לתקיפת החלטות מסוג זה. תיארנו את החובות המוטלות על הגורמים השונים בחברה ועמדנו על היחס ביניהן: חובת הזהירות וחובת האמונים המוטלות על נושאי המשרה, חובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה, וחובת תום הלב המוטלת על בעל מניה.

(-)     באשר לסטנדרט הביקורת שיש להחיל על החלטות הדירקטוריון – תיארנו את כללי הביקורת השיפוטית השונים הנוהגים בדיני החברות בדלאוור, ואת ההתייחסויות אליהם בפסיקה ובספרות בישראל. קבענו כי עקרונותיו של כלל שיקול הדעת העסקי נקלטו במשפט הישראלי; תיארנו את כלל ההגינות המלאה ושאלת  התאמתו למשפט הישראלי, על רקע ההבדלים בין דיני החברות בדלאוור לדיני החברות בישראל;  ועמדנו על סטנדרט הביניים של "בחינה מוגברת" שהתפתח בדלאוור וחלחל לפסיקה בישראל בהקשרים שונים. מצאנו כי יש טעם באימוץ סטנדרט ביניים של "בחינה מוגברת", בנסיבות בהן כלל שיקול הדעת העסקי אינו מספק מענה הולם דיו, לנוכח החשש שמא החלתו תוביל להחמצה של הפרות של חובת אמונים.

(-)     באשר להחלטות המתקבלות בחברה בנוגע לשינוי מבנה ההון שלה – נקודת המוצא הינה כי החלטות מסוג זה חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת, במצבים של שינוי מבנה ההון של החברה בעקבות רכישה ממונפת, ובהתחשב במתח הפוטנציאלי בין טובתו של בעל השליטה לטובת החברה, ייתכנו מצבים בהם יש מקום להחיל סטנדרט ביניים של "בחינה מוגברת", על מנת להבטיח שהדירקטורים הפעילו שיקול דעת עצמאי וקיבלו את ההחלטה לטובת החברה.

(-)     סטנדרט הבחינה המוגברת – במקרים מהסוג הנדון בערעורים דנן, הנטל הראשוני מוטל על התובע-המבקש להראות כי מדובר בשינוי משמעותי במבנה ההון של החברה, וכי קיים חשש שלבעל השליטה היתה השפעה ניכרת על תהליך קבלת ההחלטות בחברה; אם עמד התובע-המבקש בנטל זה, יעבור הנטל לנתבעים-המשיבים להראות כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות דוחקים או פתאומיים, שהצריכו את שינוי מבנה ההון של החברה, וכי ההחלטה היתה בעלת היגיון עסקי סביר. אם עמדו המשיבים-הנתבעים בנטל זה, ישוב כלל שיקול הדעת העסקי לעמוד בתוקפו, ובהעדר עילה נוספת המביאה לסתירתו, ייהנו נושאי המשרה מחזקת התקינות המוקנית להם מכוחו.

(-)     יישום הדברים הוליך אותנו למסקנה כי דין הערעורים להידחות. כך, באשר למדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף וחלוקת הרווח החשבונאי שצמח לבזק בעקבות הפסקת איחוד דוחות יס, קבענו כי המערערים לא עמדו בנטל הראשוני הנדרש לשם סתירת כלל שיקול הדעת העסקי. באשר להפחתת ההון, מצאנו כי המערערים אמנם עמדו בנטל הראשוני, אולם המשיבים עמדו בנטל שהועבר עליהם, ועלה בידם להראות כי בעל השליטה לא היה נתון בצורכי נזילות דוחקים, וכי ההחלטה לגופה היתה בעלת היגיון עסקי סביר.

(-)     בשולי הדברים, הערנו כי אין לשלול את האפשרות שבנסיבות בהן קיים חשש שמא החלטה בדבר שינוי מבנה ההון כרוכה בהפרת חובת אמון מצד נושא משרה, בכוחה של החברה לרפא את הפגם באמצעות עמידה בהוראות סעיף 255 לחוק, קרי באמצעות הכפפתן להליכי האישור החלים על עסקאות עם בעלי עניין.

159. סוף דבר, דין הערעורים להידחות.

המערערים ישאו בשכר טרחת עורכי דינם של המשיבים 3-1, 25-15; המשיבים 14-4; והמשיבה 26, בסך כולל של 60,000 ₪, שיתחלק שווה בשווה בין שלוש קבוצות המשיבים.

ש ו פ ט

כבוד השופט נ' סולברג:

1. חברי, השופט י' עמית, היטיב לחקור ולדרוש, פּרשׂ בפסק דינו יריעה נרחבת  בכל הנוגע למסגרת הנורמטיבית לאישור עסקאות עם בעלי ענין. בתוך כך דן חברי בחובות נושאי המשרה בחברה ובעלי המניות, וביחס ביניהם, וניתח את כללי הביקורת השיפוטית שיש להחיל על החלטות עסקיות.

2. דברי חברי בחלק הראשון של חוות דעתו הוקדשו בעיקרם לבחינתם של שני "מסלולי תקיפה" נפרדים ביחס להחלטה בדבר חלוקת דיבידנד: (1) ה"מגרש" (כלשונו של חברי) של "אישור עסקאות עם בעלי עניין" (או במילים אחרות: מנגנון "האישור המשולש"); (2) ה"מגרש" של "החובות המוטלות על נושאי המשרה ובעל השליטה".

3. לדעת חברי, "המגרש המתאים להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטה בדבר חלוקת דיבידנד אינו המגרש של 'אישור עסקאות עם בעלי עניין'" (פסקה 35 לפסק הדין). לשיטתו, "השאלה אם הופרו החובות השונות [קרי – החובות המוטלות על נושאי המשרה ובעל השליטה – נ' ס'] ולא מנגנון 'האישור המשולש', היא אפוא המגרש המתאים לתקיפת החלטה בדבר חלוקת דיבידנד" (שם, פסקה 37). כך נימק חברי את עמדתו: "כשלעצמי, מסופקני האמנם התכוון המחוקק לכלול חלוקת דיבידנד תחת הגדרת 'עסקה' ... אני סבור כי אין לערב בין התחומין ו'להזרים' את ההוראות הנוגעות לאישור עסקאות עם בעלי עניין לתחום של חלוקת דיבידנדים" (שם, פסקה 26); "אין לומר כי זו ['העסקה' – נ' ס'] נכנסת בגדרן של שתי החלופות המנויות בסעיף 270(4) לחוק - כ'עסקה חריגה עם בעל השליטה' או 'עסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי" (שם, פסקה 27); "פרשנות שכזו אונסת את לשון החוק" (שם, פסקה 28); "ולבסוף, ולא אחרון בחשיבותו, גם לעמדתה של הרשות לניירות ערך 'החלטה לחלק דיבידנד במזומן, כשלעצמה, אינה נכנסת לגדר סעיף 270(4) לחוק החברות ואינה כפופה לאישור האסיפה הכללית לפי סעיף 275 לחוק החברות' (מכתבו של יו"ר הרשות לניירות ערך, פרופ' זוהר גושן, לחברת הכנסת שלי יחימוביץ' מיום 13.1.2010, בנוגע לחלוקת דיבידנד בחברת פרטנר)" (שם, פסקה 29); "המחוקק החריג מתחולתה [של הגדרת המונח 'עניין אישי' – נ' ס'] 'עניין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה'" (שם, פסקה 32); "נוכח מאפייניו השוויוניים של הדיבידנד, אף אין במניע העומד מאחורי החלוקה כדי להעלות או להוריד לעניין קיומו או העדרו של 'עניין אישי' כמובנו בחוק החברות" (שם, פסקה 34).

4. דעתי שונה קמעא. כשלעצמי אבקש להימנע מהכללות מעבר לנדרש לצורך ההכרעה בנסיבות העניין שלפנינו, ולהיזהר מקביעת כלל גורף שלפיו לעולם "חלוקת דיבידנד אינה בבחינת 'עסקה', והיא לא טעונה קבלת 'האישור המשולש'" (שם, פסקה 39). לגישתי, מן הראוי לצעוד בזהירות בתחום דינמי זה של עסקאות רכישה ממונפות ("LBO" ו-"MBO") בשוק ההון הישראלי; לא באופן גורף וכוללני, אלא במתינות. מן  השופט (כתוארו אז) א' ברק למדנו כי "הגישה השיפוטית נמנעת מהכללות" (ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' זולוטולוב, פ"ד מא(1) 282, 295-296 (1987)). מטבע הדברים ולפי טיבו של הנושא הנדון, אין לטעת מסמרות בענין שעל הפרק, והכל תלוי בנסיבות הענין. כל מקרה צריך להיבחן לגופו, לאור נסיבותיו הקונקרטיות המיוחדות, ואין מקום לסיווג 'אוטומטי' של החלטה בדבר חלוקת דיבידנד ככזו, שכביכול לעולם אינה יכולה להיות רלבנטית להוראות הנוגעות לאישור עסקאות עם בעלי עניין לפי הפרק החמישי לחלק הששי לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות").

5. חלוקת דיבידנד מתבצעת באופן שוויוני כלפי כלל בעלי המניות בחברה. מקובל עלי שככלל פעולת החלוקה אינה יוצרת לבעל השליטה הממונף "עניין אישי", וכי קבלת הדיבידנד מכוחה היא למעשה זכות הנובעת מעצם החזקת המניות, ולא "עסקה" בפני עצמה. לא בכדי מחריגה מתוכה הגדרת המונח "עניין אישי" בסעיף 1 לחוק החברות – עניין הקשור להחזקת מניות בתאגיד: "עניין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות עניין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי עניין בו, ולמעט עניין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה" (על חמקמקותו של המונח "עניין אישי" המוגדר בחוק החברות ראו בפסקה 31 לחוות דעתו של השופט עמית; בעבר נדרשתי לעניין זה: ה"פ (מחוזי-י-ם) 7236-05-11 גולדפון בע"מ נ' ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה 1988 בע"מ [פורסם בנבו] (11.8.2011), פסקאות 13-11 לפסק הדין).

6. עם זאת, לדעתי, תיתכנה נסיבות חריגות שבהן לא יהיה מנוס מלראות ברכישת המניות ובחלוקת הדיבידנד בצדה – אגב עסקת רכישה ממונפת – משום עסקה אחת מורכבת המוכתמת ב"ניגוד עניינים" והנגועה ב"עניין אישי", כזו שיש להחיל עליה את "המגרש של אישור עסקאות עם בעלי עניין", הוא מנגנון "האישור המשולש" לפי סעיף 275 לחוק החברות. נסיבות חריגות אלה מתקיימות כאשר מדובר בעסקה בניגוד עניינים המעמידה את בעל השליטה או את נושא המשרה בחברה במצב שונה מזה של בעלי המניות האחרים, כלומר: כאשר השפעת העסקה שמבצעת החברה על בעל מניות אחד, אינה דומה להשפעתה על יתר בעלי המניות. מסקנה זו הריהי מובנת מאליה שכן "טובת החברה" חייבת להתפרש כטובתם המשותפת של כלל בעלי המניות, ולא כטובתו הסקטוריאלית של חלק מבעלי המניות בלבד.

7. כך למשל, הדוגמה מהפסיקה הישראלית שמזכיר השופט עמית בפסקה 37 לחוות דעתו – פסק דינו (החלקי) של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיא ג' גינת) בת"א 474/04 ירדן נ' ליפשיץ [פורסם בנבו] (20.8.2007) (להלן: "ענין ירדן") – ממחישה היטב את החריג לכלל. פסק הדין מתמקד בעסקת רכישת מניות ממונפת שבוצעה על-ידי ההנהלה ("MBO") בחברה פרטית, ובנסיבות המיוחדות שם נקבע כי ההכרזה יוצאת הדופן על חלוקת הדיבידנד היתה שלב אינטגרלי ומתוכנן בעסקת רכישת המניות הממונפת: "אמנם מבחינה טכנית רכישת המניות וחלוקת הדיבידנד הן שתי פעולות נפרדות, אולם בנסיבות העניין אין לראות בהן אלא פעולה אחת מורכבת של רכישת מניות החברה באמצעות משאביה. נסיבות עסקת שייבר מלמדות, כי חלוקת הדיבידנד הייתה חלק מובנה בה. הנתבעים, כנושאי משרה בחברה, ידעו, שבקופת החברה הצטברו מספיק רווחים ראויים לחלוקה כדיבידנד. העסקה תוכננה מראש, כך שהתשלום בעבור המניות יבוצע באמצעות כספי הדיבידנד, ובהתאם לתכנון מוקדם זה, נקבעו מועד חלוקת הדיבידנד והיקפו (פסקה 80 לפסק הדין) ... היותה של חלוקת הדיבידנד שלב בעסקת שייבר נלמדת גם מהעובדה, שהבטוחות להבטחת החזר ההלוואה שהעניק בל"ל לחברת הניהול לצורך ביצוע העסקה, כללו ... גם התחייבות של כל מי שעתיד היה להישאר או להפוך לבעל מניות מנהלה בחברה בעקבות העסקה, כי כאשר תעלה שאלת חלוקת דיבידנד, לא יתנגד ואף יורה לדירקטורים (מטעמו) להצביע בעד החלוקה (שם) ... עניינו האישי של הנתבע 2 בפעולה זו (חלוקת הדיבידנד), כאמור לעיל, הוא מובן מאליו. הודות לביצועה הפך הנתבע 2 מנושא משרה בלבד (מנכ"ל) גם לבעל מניות הרוב בחברה, וזאת מבלי שנאלץ להוציא פרוטה מכיסו לצורך כך (שם, פסקה 81) ... פעולה זו ... והתקשרות של חברה, שלנושא משרה בה יש עניין אישי בה חייבת לעבור את הליכי האישור הקבועים בחוק, אף אם עניין אישי זה אינו עומד בניגוד לעניינה של החברה ... הפעולה הנדונה היתה במהותה העברת כספים של החברה, שבתור שכאלה, ועד כמה שניתן לייעד אותם לחלוקת דיבידנד, שייכים לכלל בעלי המניות, לידיו של אדם [מנכ"ל החברה – נ' ס'] אשר אינו נמנה על בעלי המניות, וזאת ללא כל תמורה. לשון אחר: הפעולה הביאה להתעשרות הנתבע 2 על חשבון כלל בעלי המניות בחברה. מסקנת הדברים היא, שאמנם הפעולה השפיעה במידה שווה על כלל בעלי המניות בחברה, אך לרעה (שם) ... איש אינו טוען כי העיסקה אינה כשרה בשל היותה 'ממונפת', אלא בשל היותה נגועה בניגוד עניינים" (שם, פסקה 101). מן הראוי לציין, כי פסק דין זה בוטל בבית המשפט העליון, בהסכמת הצדדים, מבלי שהערעור נדון לגופו, לאחר שהצדדים הופנו לבוררות ואימצו את פסק הבורר הסודי (ע"א 9849/08 ירדן נ' לייש [פורסם בנבו] (1.12.2011)). ברם, נימוקי פסק הדין הנ"ל בענין ירדן, נראים נכוחים, ואכן אין לשלול כי בנסיבות מסוימות פעולת חלוקת הדיבידנד (אגב עסקת רכישה ממונפת) עלולה ליצור "עניין אישי" לבעל השליטה הממונף (ראו מאמרו של דון סוסונוב הנזכר בפסקה 37 לחוות דעתו של השופט עמית).

8. דוגמה נוספת: חברי רומז לכך שלא רק פעולה של חלוקת דיבידנד, אלא גם אי-חלוקתו "אינה מתאימה להחלת מנגנון האישור המשולש" (שם, פסקה 37 סיפא). נניח שחברה מחליטה – לאחר שנתקבלו כל האישורים הנדרשים לפי חוק החברות –  להעניק הלוואה לבעל שליטה (ללא ריבית כלל או בריבית נמוכה מאוד ביחס לריבית הנהוגה במשק) הלוואה שתיפרע מדיבידנד עתידי שמתכננת החברה לחלק לבעלי מניותיה; ונניח עוד, שלימים נמנע הדירקטוריון מחלוקת הדיבידנד, למרות שבקופת החברה הצטברו רווחים ראויים לחלוקה, ובמקום זאת מחליט להשתמש בקופת המזומנים של החברה לביצוע השקעות הון ספציפיות שאותן ממילא מי שמנתב ומכתיב הוא לא אחר מבעל השליטה. בדוגמה זו, בין אם מדובר בהחלטה אגב עסקת רכישה ממונפת, בין אם לאו, לדעתי יש חשש ממשי שלבעל שליטה (במיוחד כזה שאינו "שונא סיכון") יש עניין אישי באי-חלוקת הדיבידנד, ומנגנון 'האישור המשולש' יפה לה. גבי דידי, אין לשלול (או להגביל מראש) את האפשרות שיתכנו מקרים חריגים נוספים המערבים החלטה בדבר חלוקת או אי-חלוקת דיבידנד (אגב עסקת רכישה ממונפת), המקימה "עניין אישי" לבעל השליטה הממונף, ושבהם יהיה מקום להחיל את המסלול של אישור עסקאות עם בעלי עניין. אין מדובר ברשימה סגורה של מקרים חריגים, ואפשר להשאירם בצריך עיון לעת מצוא. זאת ועוד: חזקה על המחוקק כי אינו משחית מילותיו לריק, ואם רצה להחריג לגמרי את האפשרות לתקוף החלטה על חלוקת דיבידנד אגב עסקת רכישה ממונפת מהמסלול הפרטני של אישור עסקאות עם בעלי עניין המוסדר בחוק החברות, היה עושה זאת במפורש.

9. במאמר מוסגר אציין כי הסתמכותו של חברי, השופט עמית (שם, פסקה 29), על האמור במכתבו של יו"ר רשות ניירות ערך דאז משנת 2010 בנוגע לחלוקת דיבידנד בחברת "פרטנר", כי – "החלטה לחלק דיבידנד במזומן, כשלעצמה, אינה נכנסת לגדר סעיף 270(4) לחוק החברות ואינה כפופה לאישור האסיפה הכללית לפי סעיף 275 לחוק החברות" אין בה בהכרח כדי לסייע להנמקתו של חברי. ראשית, משום שרשות ניירות ערך לא צורפה להליך דנן, ואין לדעת אם עמדתו של יו"ר רשות ניירות ערך דאז היא גם עמדתה כיום של מליאת רשות ניירות ערך; שנית, משום שהעמדה המובאת במכתבו של יו"ר רשות ניירות ערך דאז מתיישבת היטב עם דעתי-שלי. נכון, שבשים לב לכך שדיבידנד, מעצם טיבו, מחולק לכלל בעלי המניות באופן שוויוני (ביחס ישיר לשיעור החזקותיהם במניות החברה), חזקה היא כי החלטה בדבר חלוקת דיבידנד, כשלעצמה, אינה טעונה קבלת "אישור משולש" בהתאם לסעיף 275 לחוק החברות. ואולם, חזקה זו – ככל חזקה אחרת שאינה חלוטה – היא עדיין רק בגדר חזקה, ולכן ניתנת לסתירה בנסיבות המתאימות. המשכו של הציטוט האמור, מתוך מכתבו של יו"ר רשות ניירות ערך דאז, שהשופט עמית מבקש להסתמך עליו, ממחיש זאת: "ואלה הם גם פני הדברים ביחס לחלוקה בפרטנר". כל ענין, לפי נסיבותיו, קובע פרק לעצמו.

10. על רקע האמור, אינני שותף לעמדתו הנחושה של השופט עמית כי הדרך לתקיפת החלטה על חלוקת דיבידנד לא תהיה אף פעם במסלול של אישור עסקאות עם בעלי ענין. אציין, כי באותם מקרים חריגים המערבים החלטה בדבר חלוקת דיבידנד, אגב עסקת רכישה ממונפת, ושבהם יהיה מקום להחיל את המסלול של אישור עסקאות עם בעלי עניין, ישנה הצדקה לשמיעת עמדתה המקצועית של רשות ניירות ערך, וזאת בשים לב לתפקידה המעוגן בסעיף 2 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968: "שמירת עניינו של ציבור המשקיעים בניירות ערך".

11. שיקול התומך במסקנתי דלעיל כי בנסיבות (חריגות) מתאימות ניתן גם ניתן לתקוף החלטה על חלוקת דיבידנד במסלול של אישור עסקאות עם בעלי ענין נובע מהחיסרון שטמון במסלול התקיפה שהשופט עמית מציע להחיל (ולדידו אין בלתו) – "חובות התנהגות המוטלות על נושאי המשרה ובעל השליטה", הבוחן את התנהלותם של נושאי המשרה ובעל השליטה (ביחס לחובות האמון המוטלות עליהם בדין) ואת האופן שבו הפעילו את שיקול דעתם. לדידי, לא תמיד די באפקטיביות של חובות האמון (חובת האמונים וחובת הזהירות) המוטלות על חברי הדירקטוריון. השפעתו של בעל השליטה בחברה על חברי הדירקטוריון היא לרוב משמעותית יותר מאשר החשש של חברי הדירקטוריון מפני הפרתן של חובות האמון המוטלות עליהם במסגרת חוק החברות. הדבר בא לידי ביטוי בעיקר כאשר לא מתקיימת הפרדה מוחלטת בין בעל השליטה לבין חברי הדירקטוריון, ובעל השליטה בחברה מכהן גם בתור דירקטור מטעמה (כך, למשל, בעל השליטה בנסיבות ענייננו (מר שאול אלוביץ') כיהן גם בתור דירקטור בבזק ובהמשך מונה ליו"ר הדירקטוריון). במקרה שכזה, תנאי השכר של הדירקטורים המכהנים תלויים כמעט תמיד באישורו הבלעדי של בעל השליטה (ובדירקטורים מטעמו) כחברים (היחידים) בדירקטוריון שאינם בעלי "עניין אישי", ומשכך קיים חשש להשפעה של בעל השליטה על החלטות חברי הדירקטוריון (לרבות "החלטה על חלוקת דיבידנד" שהיא בתחום סמכותו של הדירקטוריון לפי סעיף 307 לחוק החברות: "החלטת החברה על חלוקת דיבידנד תתקבל בדירקטוריון החברה").

12. זאת ועוד: ככלל, החלטות הדירקטוריון בדבר חלוקת דיבידנד הן מסוג ההחלטות החוסות תחת כלל "שיקול הדעת העסקי" של הדירקטוריון (BJR – Business Judgment Rule), ובתי המשפט ממילא, כנקודת מוצא, ימנעו מלהתערב בהן. דווקא בשל החיסרון המובנה במסלול התקיפה הבלבדי של "חובות האמון השונות" שמציע השופט עמית לאמץ – הקושי היישומי שבו והאפקטיביות המוגבלת שלו – קיימת לדעתי הצדקה להשאיר על כנו את מסלול התקיפה החלופי – מנגנון "האישור המשולש" הנדרש לשם אישור עסקאות עם בעלי עניין. כל אחד משני המסלולים החלופיים לתקיפת החלטה בדבר חלוקת דיבידנד כשלעצמו איננו שלם, וחסר את יתרונותיו של זולתו; אך ביחד הם משלימים זה את זה.

13. הכפפת החלטות על חלוקת דיבידנד למסלול הבלבדי של "חובות התנהגות המוטלות על נושאי המשרה ובעל השליטה" תוביל לכך שבדרך כלל יוחל כלל "שיקול הדעת העסקי" של הדירקטוריון, ובכך "תוחמצנה" הפרות של חובות אמון מצד נושאי המשרה, כאמור לעיל. חשש זה מביא את השופט עמית למסקנה כי יש מקום להחיל במצבים שבהם מדובר בשינוי במבנה ההון של החברה, אגב עסקת רכישה ממונפת, סטנדרט ביניים מיוחד של "בחינה מוגברת". לפי סטנדרט מוצע זה, שדעתי אינה נוחה הימנו – "הנטל הראשוני מוטל על התובע-המבקש להראות כי מדובר בשינוי משמעותי במבנה ההון של החברה, וכי קיים חשש שלבעל השליטה היתה השפעה ניכרת על תהליך קבלת ההחלטות בחברה; אם עמד התובע-המבקש בנטל זה, יעבור הנטל לנתבעים-המשיבים להראות כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות דוחקים או פתאומיים, שהצריכו את שינוי מבנה ההון של החברה, וכי ההחלטה היתה בעלת היגיון עסקי סביר. אם עמדו המשיבים-הנתבעים בנטל זה, ישוב כלל שיקול הדעת העסקי לעמוד בתוקפו" (פסקה 158 לפסק הדין). ראשית, לא מובן מדוע הסטנדרט האמור יחול רק במקום שבו הראה המבקש, כי "מדובר בשינוי משמעותי במבנה ההון של החברה". כלל זה, במתכונתו הנוכחית, יתמרץ את בעל השליטה 'לעקוף' את סטנדרט הביניים באמצעות חלוקה מתוכננת מראש ל'מנות', של השינוי המבוקש במבנה ההון של החברה, כך שכל חלוקה כשלעצמה לא תהיה משמעותית. שנית, הנטל המצטבר המוטל על המבקש להראות כי "קיים חשש שלבעל השליטה הייתה השפעה ניכרת על תהליך קבלת ההחלטות בחברה" אינו מובן דיו. לבעל השליטה קיימת בשגרה השפעה "אינהרנטית" מובנית על תהליך קבלת ההחלטות בחברה. הדברים נכונים לענייננו מכוח קל וחומר, שכן בעל השליטה (שאול אלוביץ'), כאמור, כיהן גם בתור דירקטור בבזק, ובהמשך אף מונה ליו"ר הדירקטוריון. 6 דירקטורים כולל אלוביץ' עצמו, מתוך 13 חברי דירקטוריון בזק, מונו מטעם אלוביץ'. זאת ועוד. הנטל שמבקש השופט עמית להטיל על התובע-המבקש, כחלק מסטנדרט הביניים המוצע של "בחינה מוגברת", הוא נטל הוכחה כפול ומכופל; מסופקני אם נטל זה עולה בקנה אחד עם הרף הנדרש במסגרת הליך מקדמי של בקשה לאישור התובענה כנגזרת (ההליך שבו נקטו המערערים בבית המשפט המחוזי), שבו כידוע הנטל על מבקש האישור הוא ברמה לכאורית בלבד (ראו פסק דינו של מותב זה ברע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן [פורסם בנבו] (26.4.2015), פסקה 16 לחוות דעתו של השופט עמית). למעשה, נראה כי המשטר התאגידי החדש שמציע השופט עמית לאמץ פועל דווקא לרעתו של התובע-המבקש, במובן זה שהנטל החדש מנטרל את הרף הקבוע בדין (סעיף 198(א) לחוק החברות), רף של הוכחה לכאורה לקיומה של עילת תביעה נגזרת, וקובע לטעמי, שלא לצורך, נטל חדש, מחמיר יותר. בשולי הדברים אציין כי סטנדרט הביניים המוצע של "בחינה מוגברת" ("Enhanced Scrutiny") שמקורו בפסיקת בית המשפט העליון בדלאוור, אומץ שם בהקשר אחר – דירקטוריון שפעל לסיכול ניסיון "השתלטות עוינת" על החברה (ראוRevlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc., 506, A.2d 173 (Del. 1986)) – ובכל מקרה היישום של סטנדרט הביניים בדלאוור שונה מהתוכן שמבקש השופט עמית לצקת לתוכו בדיני החברות בישראל (לדיון נוסף וממצה בסטנדרט הביניים האמור בשנתיים האחרונות ראו: RBC Capital Markets, LLC v. Jervis, 129, A.3d 186 (Del. 2015); Corwin v. KKR Financial Holdings LLC, 125 A.3d 304 (Del. 2015); Singh v. Attenborough, 137 A.3d 151 (Del. 2016))).

14. כזכור, המערערים תקפו שלושה מהלכים עסקיים שבזק נקטה בהם: (1) מדיניות חלוקת הרווחים לאחר העברת השליטה לידי "בי-קום" ועד לשנת 2012 (להלן: "דיבידנד שוטף"); (2) חלוקת הרווח החשבונאי בעקבות ההודעה על הפסקת איחוד דוחותיה של חברת הלוויין "יס" לפני העברת השליטה לידי "בי-קום" (להלן: "חלוקת הרווח החשבונאי"). אציין, כי אחת מהחלטותיו של הדירקטוריון בהרכבו החדש שהתקבלה עם העברת השליטה לידי "בי-קום" הייתה בדבר גיוס חוב בנקאי בסך של כ-1.5 מיליארד ₪ ובחלוף כשבעה חודשים גיוס חוב נוסף בסך של 700 מיליון ₪; (3) הפחתת ההון בסך של 3 מיליארד ₪ שבוצעה לאחר העברת השליטה לידי "בי-קום" בחלוקה לבעלי המניות בשש מנות חצי-שנתיות, בסך של חצי מיליארד ₪ כ"א, בצמוד לדיבידנד השוטף המחולק גם הוא מדי חצי שנה (להלן: "הפחתת ההון"). בחלוף כחודשיים ממועד אישור המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו לביצוע הפחתת ההון, קרי – במהלך חודש מאי 2011, החליט הדירקטוריון על גיוס חוב בהיקף של כ-2 מיליארד ₪, וחודש לאחר מכן החליט הדירקטוריון על הנפקת אג"ח בסך כולל של כ-1.5 מיליארד ₪ (כשלבסוף גויס סכום של כ-2.7 מיליארד  ₪).

אדרש להלן לכל אחד מהמהלכים העסקיים הללו. אקדים לכך הערה. לפני כניסתו לתוקף של חוק החברות, במסגרת עקרון שימור ההון והאיסור על הפחתתו, חל גם איסור גורף על חברה לסייע ברכישת מניותיה, כפי שבא לידי ביטוי בהוראת סעיף 139 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983: "לא תיתן חברה לשום אדם במישרין או בעקיפין סיוע כספי - בהלוואה, בערבות או במתן ערובה או בכל דרך אחרת - לשם קניית מניותיה, או בזיקה לקניה כזו, שנעשתה או שיש לעשותה". בשנת 2000, עם כניסתו לתוקף של חוק החברות, בוטל האיסור הגורף על הסיוע לרכישה.