- על אף האמור, לנוכח הנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפנינו, ובין היתר בהתחשב במאפייניה של חברת בזק וקביעותיו של בית משפט קמא, לא מצאתי להתערב במסקנה כי המהלך המדובר היה מהלך סביר בעל היגיון כלכלי. על ההיגיון העסקי ועל סבירותה של ההחלטה לבצע את הפחתת ההון, ניתן ללמוד, בין היתר, ממצבה הפיננסי של בזק באותה תקופה ובתקופה שלאחר מכן; מהתנהלותה של בזק בתקופה הרלוונטית; מהמטרה (המוצהרת) של המהלך והתאמתה למצב הדברים בפועל; ממצב השוק; ומעניינים הקשורים בתהליך קבלת ההחלטה. לאחר בחינת מכלול הדברים, אני סבור כי עלה בידי בזק לעמוד בנטל להראות כי מדובר היה במהלך שההיגיון העסקי שמאחוריו היה סביר. אפרט בקצרה.
- ראשית, לפנינו ממצא עובדתי בדבר מצבה הפיננסי של בזק, שלכל אורך התקופה היה יציב למדי. כך, מחזור ההכנסות השנתי של בזק עמד באותן שנים על כ-10 מיליארד ₪ והרווח הנקי השנתי על כ-2 מיליארד ₪; נכסיה של בזק לא היו משועבדים לבנקים; ודירוג האג"ח שלה נותר גבוה מאוד לאורך התקופה כולה. כפי שציין בית משפט קמא, בזק הייתה ועודנה חברה חזקה מאד, בעל הון עצמי רב ותזרים מזומנים גבוה, קבוע ויציב (ראו בפס' 160, 178 לפסק דינו).
בהקשר זה, יש לזכור את השוק הרלוונטי בו פועלת בזק. לבזק מעמד מונופוליסטי בתחום התקשורת הקווית, ובתקופה הרלוונטית לתביעה, לא נעשתה ולא הוכרזה רפורמה בתחום זה, כך שלא הייתה סיבה של ממש לחשוש לירידה חדה ברווחיות החברה (רפורמה בשוק הסיטונאי של שוק התקשורת, המאפשרת לגופים מתחרים לעשות שימוש בתשתיות של בזק הוכרזה מאוחר יותר, אך ביני לביני, לאחר הבחירות וחילופי שרים ומנכ"לים במשרד התקשורת, הרפורמה הוקפאה). מכאן, שבעת קבלת ההחלטה על חלוקת דיבידנד וגיוסי הון, היה בסיס איתן להערכות הכלכליות בדבר המשך איתנות החברה.
קשה להפריז בחשיבות הדברים, באשר מטבע הדברים, ישנה זיקה הדוקה בין מצבה הפיננסי של החברה לבין יכולתה לבצע מהלך מסוג זה, וככל שמצבה הפיננסי של החברה רעוע יותר, כך סבירותו של המהלך פוחתת.
- באשר למטרת המהלך ולהיגיון הניצב בבסיסו, נזכיר כי בזק היתה נתונה בעבר במצב של מינוף-חסר, ואף ביצעה הפחתת הון בסך 1.8 מיליארד ₪ בתקופת בעלת השליטה הקודמת. כפי שעולה מחומר הראיות, ועמדנו על הדברים לעיל, היוזמה לבצע הפחתת הון נוספת נולדה מספר שנים בטרם הועברה השליטה לבי-קום, אולם ביצועה נדחה בשל מגבלות שנבעו מהסכמי העבודה הקיבוציים שנכרתו מול העובדים. לעמדתה של בזק, מטרת המהלך היה ליצור מבנה הון אטרקטיבי יותר למשקיעים, ואפנה בהקשר זה לעדותו של גלמן, שהעיד כי אם לוקחים את ה-benchmark של חברות דומות בתחום הפעילות של בזק, ניתן לראות כי התשואה להון של המשקיעים בבזק היתה נחותה בשל רמת המינוף הנמוכה שלה (פרוטוקול, עמ' 664-663). מחוות דעתו של פרופ' חנס עולה כי כך הוצגו הדברים לדירקטוריון בזמן אמת, ובחוות הדעת הוא מצטט מדבריו של יו"ר הדירקטוריון דאז, שלמה רודב, שהסביר כי "הביקורת ששמענו בשלוש השנים האחרונות [קרי בטרם הועברה השליטה לבי-קום – י"ע] בפגישות עם משקיעים הייתה בעיקר: אתם לא ממונפים מספיק ולכן אינכם מנצלים מספיק את היכולת שלכם, תפחיתו את ההון ותגדילו את התשואה להון" (חוות דעתו של פרופ' חנס, פס' 4.1.6 (מוצג 12 למוצגי בזק)). בית משפט קמא אימץ את עמדתה של בזק, תוך פירוט עדותו של גלמן באשר לתועלת שבצד המהלך (פס' 182), וכשלעצמי לא מצאתי טעם משכנע לסטות מכך.
אוסיף ואזכיר, כי באותם ימים היתה זו תקופה נוחה לבצע גיוסי חוב, וגם בכך יש כדי לתמוך בהיגיון העסקי מאחורי ההחלטה לנוכח מצב השוק באותה העת. אפנה בעניין זה לדבריו של אידלמן, שהעיד כי במועד מתן עדותו (אוקטובר 2013) בזק ישבה על עודפי מזומנים בסדר גודל של כ-2 מיליארד ₪, לאחר שגייסה בשנים קודם לכן כספים בריביות נמוכות, שחלקם שימשו לצורך פירעון הלוואות עם ריביות גבוהות יותר, וחלק אחר נשמר, בין היתר, לצורך השקעות (פרוטוקול, עמ' 841). דברים אלו תומכים בהיגיון העסקי שמאחורי גיוס חוב באותה תקופה, והם אינם מתיישבים עם התזה לפיה גיוסי החוב נעשו אך ורק לצורך חלוקת הדיבידנדים והפחתת ההון.
- קביעה זו מובילה לנקודה הבאה הנוגעת להתנהלותה העסקית של בזק באותן שנים, שהיא לטעמי נקודה בעלת חשיבות לענייננו.
בנוסף לחשש לפגיעה באיתנותה הפיננסית של חברה, קיים חשש כי מדיניות חלוקת דיבידנד אגרסיבית, תיעשה על חשבון ביצוע השקעות שיכולות לקדם את טובת החברה בטווח הארוך. כפי שהסביר אזולאי, המומחה מטעם ורדניקוב, הבעייתיות בחלוקת מלוא הרווחים לאורך זמן נובעת מן החשש שמא "לא נותרים לחברה מקורות להמשך פיתוח עסקי" (פרוטוקול, עמ' 208; ראו בדומה אצל סוסונוב בעמ' 109). במקרה שלפנינו, בית משפט קמא קבע עובדתית, והמערערים לא חולקים על כך, שמדיניות החלוקה השוטפת של בזק והפחתת ההון, לא מנעו מבזק להוסיף ולהשקיע סכומי עתק בתשתיות ובפיתוח עסקי, בסכומים של מיליארדי ₪ מדי שנה (פס' 162 לפסק דינו של בית משפט קמא). כך, למשל, העיד תורג'מן כי בזק השקיעה במימון מכשירי קצה ללקוחות חברת הבת פלאפון; בהקמת קו בינלאומי לקפריסין שנועד לאפשר גישה לתשתית האינטרנט; ובשדרוג רשת הדור העתידי של פלאפון (פרוטוקול, עמ' 953-952). לטעמי, התנהלות זו לא מתיישבת עם טענת המערערים כי טובת החברה נזנחה בעת שנתקבלו ההחלטות מושא הערעורים שלפנינו. אף ספק אם הדברים מתיישבים עם דבריו של פרופ' זליכה, שטען כי לאחר שאלוביץ' נכנס לתמונה, בזק נקטה מדיניות של "חיסול ההון" (פרוטוקול, עמ' 348-347). זאת, בפרט לאור דבריו של אידלמן שהוזכרו לעיל, כי כשנתיים וחצי לאחר שהחל ביצוע המהלך של הפחתת ההון, בזק ישבה על עודפי מזומנים של כ-2 מיליארד ₪.
- באשר לתהליך קבלת ההחלטה לבצע את הפחתת ההון, בית המשפט קבע עובדתית כי נערך דיון ממצה בדירקטוריון בטרם ביצוע המהלך. הדברים אכן עולים באופן עקבי מהעדויות של הנוגעים בדבר, שחזרו והעידו כי נערך דיון מעמיק בנושא בטרם התקבלה ההחלטה (ראו, בין היתר, עדותו של קרת בעמ' 902, 905, 908, שאף העיד כי הנושא נבחן מראש מול חברות הדירוג; וכן עדותו של גלמן, עמ' 721 לפרוטוקול). מעדותו של אידלמן אף עולה כי בטרם הועבר הנושא לדיון בפני הדירקטוריון, נערך דיון בוועדת המאזן, המורכבת מדח"צים ומדירקטורים בלתי תלויים (פרוטוקול, עמ' 865). בנוסף, עיון בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מלמד כי התנהל דיון מעמיק, ואף הובהר במהלכה שהפחתת ההון לא תפגע במסוגלותה של בזק לבצע את ההשקעות המסיביות הצפויות. עוד יצויין כי החלטת הדירקטוריון התקבלה פה אחד, וכי רוב הדירקטוריון לא הורכב מדירקטורים שמונו מטעמו של אלוביץ' (פרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 30.12.2010 בעמ' 6, 9, מוצג 17 למוצגי בזק).
- אמנם, נפל פגם מסוים בתהליך קבלת ההחלטה, במובן זה שאישור האסיפה הכללית להפחתת ההון ניתן לפני שבזק פרסמה את הודעתה בנוגע לחוות הדעת של גיזה, שבה הובהר כי גיזה הניחה גיוס חוב בסך של 3 מיליארד ₪ (ראו לעיל בפס' 144). המערערים טענו כי בכך הוטעתה האסיפה הכללית, שבמהלכה נדונה חלוקת הדיבידנד, אך לא נדונו גיוסי ההון לצורך החלוקה.
על אף האמור, אני מצטרף למסקנתו של בית משפט קמא (פס' 180 לפסק דינו), כי אין בכך כדי לפגום במהלך באופן המצדיק קבלת הערעור.
ראשית, הפרסום ריפא בדיעבד את הפגם. שנית, הדוחות הכספיים של בזק התפרסמו ועמדו לנגד עיניהם של המשקיעים, שהיו ברובם משקיעים מתוחכמים, גופים מוסדיים וקרנות השקעות, שמן הסתם היטיבו להבין כי המהלך המדובר עשוי להביא את בזק לגייס חוב במידה כזו או אחרת (על המשקל שיש לייחס לגופים המוסדיים עמדנו בפס' 122 לעיל). שלישית, הפחתת ההון תוכננה להתבצע בשש מנות, שכל אחת מהן תוצמד לדיבידנד השוטף החצי-שנתי שעתיד היה להיות מחולק תחת מדיניות חלוקת הדיבידנד של בזק. בניית המהלך בצורה כזו אפשרה לאסיפה הכללית, במידת הצורך, להקטין את שיעור הדיבידנד השוטף, ככל שהיה מתעורר חשש כי החלוקה של הפחתת ההון ביחד עם הדיבידנד תפגע בכושר הפירעון של החברה (זאת בהתאם לסמכותה של האסיפה הכללית לאשר את סכום הדיבידנד או להקטינו, מכוח סעיף 307(1) לחוק). כך אף הוצגו הדברים לדירקטוריון בזמן אמת על ידי יו"ר הדירקטוריון דאז, שלמה רודב (פרוטוקול ישיבה מיום 30.12.2010 בעמ' 6). והנה, החלוקות כולן אושרו על ידי האסיפה הכללית פעם אחר פעם ברוב של כ-99%, גם לאחר שפורסמה הודעת ההבהרה מצד החברה בדבר הצורך בגיוס חוב. מכאן, שגם אילו היתה ההודעה נמסרת מלכתחילה, לא היה בה כדי לשנות מן התוצאה. העובדה שבזק לא הודיעה מראש לאסיפה הכללית על הנחתה של גיזה כי הפחתת ההון תחייב גיוס חוב, אינה עולה אפוא כדי פגם היורד לשורשו של עניין.
נוסיף בהקשר זה, כי לאחר שנתקבלה ההחלטה לבצע את הפחתת ההון, המהלך נתמך בחוות דעת של מספר מומחים, שאישרו כולם כי המשך המהלך של הפחתת ההון בצד חלוקת הדיבידנד השוטף, אינו פוגע ביכולת הפירעון של בזק ובאיתנותה הפיננסית (ראו שלוש חוות דעת מטעם פרופ' דן גלאי ופרופ' צבי וינר מחודשים אוגוסט 2012, מרץ 2013 ואוגוסט 2013 (מוצגים 7-5 למוצגי בזק), וכן שלוש חוות דעת מטעם פרופ' אמיר ברנע שניתנו עבור נאמני אגרות החוב של בזק (מוצגים 10-8 למוצגי בזק), שדנו בחלוקת מנות 6-4 של הפחתת ההון והדיבידנדים אליהן הוצמדו).
- כאשר משקללים את כל הנתונים יחדיו, החל ממצבה העסקי האיתן של בזק לאורך התקופה כולה; דרך ההיגיון העסקי בהגדלת רמת המינוף של בזק (יוזמה שנולדה עוד בטרם עברה בזק לשליטתה של בי-קום); המצב ששרר בשוק והתקופה הנוחה לבצע גיוסי חוב; ההשקעות המסיביות שביצעה בזק במקביל באותה תקופה; התימוכין לביצוע המהלך על ידי מספר מומחים; המבנה של הפחתת ההון (6 מנות בצמוד לדיבידנד השוטף); והתמיכה הגורפת, פעם אחר פעם, מצד 99% מבעלי המניות
– התמונה המתקבלת היא כי מדובר במהלך עסקי סביר.
הנה כי כן, לאחר שהנטל עבר אל המשיבים לפי סטנדרט הבחינה המוגברת, עלה בידיהם לעמוד בו. זאת, משעה שנקבע כי צורכי הנזילות של בעל השליטה לא היו דוחקים או פתאומיים, ולא הם שעמדו בבסיס קבלת ההחלטה לבצע את הפחתת ההון, ומשהורם הנטל להראות כי מדובר במהלך בעל היגיון עסקי העומד במבחן הסבירות. בכך נדחות הטענות שהפנו המערערים נגד הפחתת ההון.
- דחיית טענות המערערים לגבי הפחתת ההון, מצטרפת לטענותיהם שנדחו נגד חלוקת הדיבידנד השוטף, חלוקת הרווח החשבונאי שנוצר בעקבות הפרדת דוחות חברת "יס" וגיוסי החוב שבוצעו במקביל. ערעוריהם של המערערים נדחים אפוא במלואם. בנסיבות אלו, איני רואה צורך להידרש לטענות נוספות שהעלו המשיבים, כמו הטענה שהמערערים כלל לא הוכיחו כי נגרם נזק לחברה, והטענה לחוסר תום לב מצד המערערים. אף לא שוכנעתי כי בנסיבות המקרה דנן יש צורך להחזיר את הדיון לבית משפט קמא לצורך זימונו של אלוביץ' למתן עדות, והחלטתו של בית משפט קמא מיום 31.10.2013 בעניין זה מקובלת עלי (זאת, מבלי להביע עמדה אם במקרים אחרים עשויה עדותו של בעל השליטה להידרש כבר בשלב הבקשה לאישור התביעה).
שתי הערות בטרם נעילה
- בחלקו הראשון של פסק הדין, עמדנו על כך, שחלוקת דיבידנד אינה בבחינת עסקה חריגה עם בעל השליטה בה יש לו עניין אישי, ולפיכך אינה טעונה קבלת האישור המשולש לפי הוראות סעיף 270 לחוק. עוד קבענו כי תקיפת החלטה בדבר חלוקת דיבידנד או הפחתת הון – מעבר לדרישות הקבועות בחוק בדמות "מבחן הרווח" ומבחן "יכולת הפירעון" – צריכה להיעשות במגרש החובות המוטלות על נושאי המשרה ובעל השליטה.
אכן, מדובר בשני מגרשים נפרדים הממוקמים בפרקים שונים בחוק החברות. עם זאת, אין פירוש הדבר כי שני הפרקים הם נטולי זיקה לחלוטין, וראוי להפנות בהקשר זה להוראותיו של סעיף 255 לחוק החברות, שכבר הוזכר לעיל:
אישור פעולות
- (א) חברה רשאית לאשר פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 254(א) ובלבד שנתקיימו כל התנאים האלה:
(1) נושא המשרה פועל בתום לב והפעולה או אישורה אינן פוגעות בטובת החברה;
(2) נושא המשרה גילה לחברה, זמן סביר לפני המועד לדיון באישור, את מהות ענינו האישי בפעולה, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.
(ב) אישור החברה לפעולות שאינן פעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות, ואישור החברה לפעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות חריגות; הוראות הפרק החמישי לגבי תוקפן של עסקאות, יחולו, בשינויים המחויבים, לגבי תוקפן של פעולות.
סעיף זה מותיר בידי החברה את האפשרות להכשיר מראש פעולות הכרוכות בהפרת חובת אמונים של נושא משרה לפי סעיף 254(א) לחוק. נזכיר כי "פעולה" מוגדרת בסעיף 1 לחוק החברות כ"פעולה משפטית, בין במעשה ובין במחדל"; ואילו "פעולה מהותית" מוגדרת כ"פעולה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה".
- לפי פשט הדברים, חלוקת דיבידנד והפחתת הון הן שתיהן בגדר "פעולות", ובנסיבות המתאימות שתיהן אף יכולות להיחשב "פעולות מהותיות". מכך ניתן להסיק, כי מקום בו מתעורר חשש שמא החלטה בדבר חלוקת דיבידנד או הפחתת הון כרוכה בהפרת חובת אמונים מצד נושא משרה, בכוחה של החברה לפעול להכשיר את הפעולה מראש בהתאם להוראת סעיף 255(ב), קרי באמצעות העברת ההחלטה במנגנון הקבוע לצורך אישור עסקאות חריגות.
ודוק: לא נעלם מעיניי כי לשון סעיף 255(א)(2) מתייחסת לפעולות בהן נושא המשרה הוא בעל "עניין אישי" בפעולה, ועמדנו על כך שחלוקת דיבידנד אינה מקימה כשלעצמה "עניין אישי", וככלל, ניגוד העניינים הפוטנציאלי הטמון בה אינו בין נושא המשרה לחברה (ראו הדיון בפס' 36-31 לעיל). עם זאת, איני משוכנע כי יש להסיק מכך כי הוראותיו של סעיף 255 לחוק מכוונות אך ורק למצבים בהם יש לנושא המשרה "עניין אישי". מלשונו של הסעיף ניתן להיווכח שהוא מפנה לסעיף 254(א) לחוק, שבו מעוגנת חובת האמונים הכללית החלה על נושא משרה (נזכיר כי סעיף 254(א) נוקט לשון מְרבּה: "נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים..." (ראו גם בפס' 46 לעיל)). מכאן יכולה להישמע הטענה כי יש לראות את סעיף 255 לחוק כמתייחס באופן כללי לפעולות הכרוכות בהפרת חובת אמון מצד נושא המשרה, ולאו דווקא לפעולות הנגועות בעניין אישי.