"מהבקשה והעדכונים אשר הוגשו לאחר הגשת הבקשה,
ומשלושת התרחישים אשר תוארו בחוות הדעת אשר צורפה לבקשה על עדכוניה, עולה באופן חד משמעי כי יכולת הפרעון של החברה לא תיפגע כתוצאה מביצוע החלוקה המתבקשת.
יש בנסיבות העניין אף להתייחס לשווי הכלכלי של החברה אשר צויין הן בבקשה והן בחוות הדעת.
כמו כן, יש לציין כי נושי החברה המהותיים, ארבעה בנקים, צירפו מכתבי העדר התנגדות לביצוע החלוקה.
כמו כן, ניתנה הסכמת העובדים כמצויין בבקשה.
רשות ניירות ערך הודיעה כי כל המידע הרלוונטי נמסר על פי הדין.
האסיפות הנדרשות על פי דין אישרו ברוב גורף את ההחלטה על החלוקה.
הן הגשת הבקשה והן מועד הדיון אשר נקבע להיום לבקשה לאישור החלוקה לאחר קיום האסיפות פורסמו.
לא הוגשה התנגדות כלשהי ואף איש לא הגיע לדיון.
לאור כל האמור לעיל, אני מאשרת את החלוקה".
בהתאם לכך, ביום 19.5.2011, חולקה לבעלי המניות המנה הראשונה מתוך שש המנות של הפחתת ההון. מספר ימים לפני ביצוע חלוקה זו, גייסה בזק חוב בסך 2 מיליארד ₪. בנוסף, כחודשיים לאחר חלוקת המנה הראשונה, בחודש יולי 2011, ביצעה בזק גיוס חוב נוסף בדרך של הנפקת אג"ח בהיקף של כ-2.7 מיליארד ₪. נציין עוד, כי לאחר חלוקת המנה הראשונה של הפחתת ההון, הוגשו התנגדויות לבית המשפט המחוזי בנוגע לחלוקת המנות הנותרות, אולם אלה נדחו בסופו של דבר (החלטת השופטת קרת-מאיר בעניין ע.ל.א.ן מיום 14.5.2012).
- עצם הפרקטיקה של הפחתת הון לא היתה חדשה לבזק. כבר בשנת 2007, כשלוש שנים לפני העברת השליטה לידי בי-קום, ביצעה בזק הפחתת הון בסך של 1.8 מיליארד ₪. מעדותו של גלמן, סמנכ"ל הכספים של בזק, עולה כי היוזמה לבצע הפחתת הון נוספת נולדה כבר בשנת 2008, לפני כניסתה של בי-קום לתמונה. לדבריו, מבנה ההון של בזק היה לא יעיל שכן היא היתה נתונה במינוף חֶסֶר, ומהלך של הגדלת המינוף נועד להפוך את ההשקעה בחברה ליותר אטרקטיבית למשקיעים. ואולם, בסופו של דבר, החברה בחרה להתלות את ביצוע המהלך (להותיר אותו "on the back burner", כלשונו של גלמן), בשל החשש שמא קידומו יוביל את העובדים לדרוש את פתיחת ההסכם שנחתם מולם כשנה קודם לכן. והנה, על רקע העברת השליטה לבי-קום, העובדים העלו מעצמם את הדרישה לפתוח את ההסכם שנחתם עמם. בכך נקרתה בפני הנהלת החברה הזדמנות להעלות את נושא הפחתת ההון על שולחן הדיונים בשנית, מה שאִפשר בסופו של דבר את ביצוע המהלך (ואכן, בהחלטתה לאשר את הפחתת ההון המצוטטת לעיל, ציינה השופטת קרת-מאיר כי העובדים נתנו את הסכמתם לביצוע המהלך). לדברי גלמן, בעל השליטה הקודם נמנע מביצוע הפחתת הון נוספת בשל רגישותו לעובדים, והיוזמה לבצע את המהלך הועלתה מחדש על ידי ההנהלה ולא על ידי בעל השליטה החדש (פרוטוקול, עמ' 663-661).
- אני נכון לקבל את עדותו של גלמן כי היוזמה הראשונית לביצוע הפחתת ההון לא באה מצדו של אלוביץ'. הנחה זו מתיישבת עם העובדה שתכנית המימון של בי-קום שהוצגה למשקיעים בחודש מאי 2010, לא כללה מהלך מתוכנן של הפחתת הון, אך כללה את חלוקת הדיבידנד הצפויה בסמוך לאותו מועד (ראו בפס' 129 לעיל). אך גם אם אניח כי המהלך המדובר לא היה פרי הגותו של אלוביץ', אין בכך כדי לאיין את החשש שמא היתה לאלוביץ' השפעה על קידום המהלך וכי ההחלטה נתקבלה לבסוף מתוך רצון לקדם את טובתו-שלו ולאו דווקא את טובת החברה. ואכן, אקדים ואומר כי לטעמי, המערערים עמדו בנטל הראשוני המוטל עליהם על פי סטנדרט "הבחינה המוגברת", באופן שיש בו כדי להעביר את הנטל לכתפי המשיבים. אסביר.
- ראשית, איש לא יחלוק על כך שהפחתת ההון המדוברת בסך של 3 מיליארד ₪, היתה בגדר שינוי משמעותי במבנה ההון של החברה. מדובר בסכום עתק במונחים של המשק הישראלי, סכום שהיווה נתח משמעותי משווייה של החברה (נזכיר כי גרעין השליטה בשיעור של 31% ממניות בזק נרכש על ידי בי-קום תמורת כ-6.5 מיליארד ₪). אין צורך להכביר מילים בהקשר זה.
שנית, אף אם אהיה נכון לאמץ את דבריו של גלמן, ולהניח כי הפחתת הון בסדר גודל דומה נשקלה בעבר בטרם העברת השליטה, מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא כי במקרה דנן קיים חשש שמא לאלוביץ' היתה השפעה על תהליך קבלת ההחלטות בחברה בעניין זה (ראו בפס' 153 לפסק דינו). חשש זה עולה מצירופם של מספר אלמנטים, כמפורט להלן:
(-) מבחינה כרונולוגית – החלטת הדירקטוריון להמליץ בפני האסיפה הכללית על ביצוע הפחתת ההון, נתקבלה לאחר העברת השליטה לידי בי-קום. זאת בשונה ממדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף וההחלטה על חלוקת הרווח החשבונאי שנוצר בעקבות הפסקת איחוד דוחות "יס", שנתקבלו על ידי הדירקטוריון הקודם. אמנם, בית משפט קמא קיבל את הטענה שנושא הפחתת ההון הוצג לאלוביץ' עוד בטרם רכש את השליטה, אך דחה את הטענה כי אלוביץ' ובי-קום "לא התעניינו" בהפחתת ההון בעת שרכשו את השליטה (ראו בפס' 150, 152 לפסק דינו).
(-) הסכם הייעוץ – חברת יורוקום היא חברה פרטית, שבאמצעותה החזיק אלוביץ' בבזק בשרשור. בסמוך להעברת השליטה לבי-קום, התקשרו בזק ויורוקום בהסכם בו התחייבה יורוקום לספק לבזק שירותי ייעוץ תמורת 1.2 מיליון דולר לשנה (יצויין כי הסכם זה קיבל את האישור המשולש כנדרש לפי סעיף 275 לחוק החברות). לפי עדותו של גלמן, בהתאם להסכם נערכו ישיבות ייעוץ תקופתיות בנוגע לפעילות החברה, בהן השתתפו בדרך כלל מנהלי בזק, לרוב הוא עצמו, מול אלוביץ' ושני דירקטורים מטעמו, אור אלוביץ' ועמיקם שורר, בכובעם כיועצים. בישיבות אלו לא נוהל פרוטוקול (ראו דברי גלמן בעמ' 595-593 לפרוטוקול). בית משפט קמא מצא כי במסגרת פגישות ייעוץ אלו נדון גם המהלך של הפחתת ההון, וזאת בטרם הועברה הצעת ההחלטה לדיון בפני הדירקטוריון (כפי שעולה מעדותו של גלמן, עמ' 711-710 לפרוטוקול).
(-) חוות דעת גיזה – לקראת רכישת השליטה בבזק, סייעה חברת גיזה לאלוביץ' ובי-קום לבנות את תכנית המימון לביצוע המהלך. בטרם קבלת החלטה בנוגע להפחתת ההון, פנתה בזק לאותה חברת גיזה לצורך קבלת חוות דעת כלכלית לגבי הפחתת ההון, וזו אכן הגישה חוות דעת התומכת בביצוע המהלך. זאת, אף שעל פני הדברים, לחברת גיזה היה אינטרס להבטיח שהמהלך של רכישת השליטה בבזק יסתיים בהצלחה (ראו דברי בית משפט קמא בפס' 177 סיפא; ודברי השופטת קרת-מאיר בעניין ע.ל.א.ן, שהביעה דעתה כי גיזה היתה נתונה במצב פוטנציאלי של ניגוד עניינים בשל כך (שם, בעמ' 28)).
מנגד, ניתן להצביע על שורה של טעמים המקהים את החשש הטמון בבחירתה של בזק לפנות דווקא לחברת גיזה. ראשית, נזכיר כי גיזה כלל לא התבססה על הפחתת ההון בתכנית המימון שבנתה בשעתו עבור בי-קום; שנית, לא נעלמה מעיניי עדותו של אידלמן כי בזק כלל לא סברה שהיא זקוקה לחוות דעת חיצונית בעניין זה, וכי היה זה עו"ד רובין שהמליץ להם להיעזר בחוות דעת (פרוטוקול, עמ' 866); אף יש היגיון בטענה כי הבחירה בחברת גיזה נעשתה משיקולי יעילות, דווקא בשל היכרותה עם חברת בזק, במקום לשכור את שירותיה של חברה חדשה שתידרש להשקיע משאבים לצורך לימוד נתוניה של בזק מבראשית; לבסוף, באשר להערתו של בית המשפט המחוזי בעניין ע.ל.א.ן, הרי שהדברים נאמרו במסגרת הליך בו נדרש בית המשפט לוודא כי מתקיים "מבחן יכולת הפירעון" על מנת להבטיח את עניינם של הנושים, כך שאין הכוונה כי הבחירה בגיזה היתה נגועה בניגוד עניינים בין אלוביץ' לחברה או לבעלי מניותיה.
בסופו של דבר, אני נכון להניח כי עצם הבחירה בחברת גיזה אכן לא יצרה חשש לניגוד עניינים. ואולם, בנסיבות שלפנינו, אין בכך כדי לאיין את החשש שמא הבחירה בחברת גיזה – לה היה אינטרס בהצלחת המהלך של רכישת השליטה – נעשתה במחשבה תחילה, בעקבות השפעה של אלוביץ' על תהליך קבלת ההחלטה בבזק בעניין זה.
(-) הרכב הדירקטוריון – ההחלטה להמליץ בפני האסיפה הכללית על הפחתת ההון, התקבלה כאמור לאחר העברת השליטה לידי בי-קום, על ידי הדירקטוריון בהרכבו החדש. המשיבים הפנו בעניין זה לטעות שנפלה בפסק דינו של בית משפט קמא, שציין כי 7 מתוך 13 חברי דירקטוריון בזק מונו מטעם אלוביץ', כאשר בפועל מדובר היה ב-6 דירקטורים כולל אלוביץ' עצמו (פס' 153 סיפא); ראו גם עדותו של גלמן, עמ' 591 לפרוטוקול). נוסיף, כי הדירקטורים שמונו מטעמו של אלוביץ' לא קיבלו שכר ישירות מבזק, אלא מחברת יורוקום, החברה שסיפקה שירותי ייעוץ לבזק, שהיא כאמור חברה פרטית באמצעותה החזיק אלוביץ' בבזק בשרשור (עדות תורג'מן, מנכ"ל בי-קום, עמ' 1032 לפרוטוקול).
- לסיכום: האפשרות לבצע הפחתת הון הוצגה בפני אלוביץ' בטרם רכש את השליטה בחברה, וטענת אלוביץ' כי כלל לא התעניין בכך נדחתה בבית משפט קמא; לאחר העברת השליטה לידי אלוביץ', המהלך של הפחתת ההון נדון עם אלוביץ' בכובעו כיועץ של בזק, ורק לאחר מכן הועבר לדיון בדירקטוריון; החברה שנשכרה על ידי בזק לצורך מתן חוות דעת כלכלית בנוגע לביצוע הפחתת ההון, היא אותה חברה שבנתה עבור אלוביץ' את תכנית המימון לרכישת השליטה בחברה; ההחלטה על ביצוע המהלך נתקבלה על ידי הדירקטוריון החדש, שחלק משמעותי ממנו (הגם שלא רובו) היה מטעמו של אלוביץ', לרבות אלוביץ' עצמו, בנו וכלתו. לנוכח הדברים, כבית משפט קמא, אף אני סבור כי הצטברות הנסיבות המתוארות מעוררת את החשש כי לאלוביץ' היתה השפעה על תהליך קבלת ההחלטה בחברה לגבי הפחתת ההון. כפי שעוד צוין לעיל, המהלך של הפחתת ההון אף היה בגדר שינוי משמעותי במבנה ההון של החברה. צירוף הדברים מוביל אפוא למסקנה כי עלה בידי המערערים לעמוד בנטל הראשוני המוטל עליהם בהתאם לסטנדרט "הבחינה המוגברת".
משכך, עובר הנטל אל המשיבים להראות כי בעל השליטה לא נקלע לצורכי נזילות דוחקים או פתאומיים שהובילו לקבלת ההחלטה, וכי בבסיס ההחלטה עמד היגיון עסקי סביר. אקדים ואומר כי בסופו של דבר, לאחר בחינת הדברים בכללותם ושקילת הטענות לכאן ולכאן, לא מצאתי להתערב בקביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא בעניין זה. אעמוד על הדברים בקצרה.
- צורכי נזילות של בעל השליטה – כפי שפורט בפסק דינו של בית משפט קמא, בתקופה הרלוונטית מצבן הפיננסי של בי-קום ואינטרנט זהב (בעלת השליטה בבי-קום) היה איתן, ועמדו לרשותן חלופות רבות שאפשרו להן לעמוד בהתחייבויותיהן גם מבלי לנקוט מהלך של הפחתת הון. כך, בין היתר, קופת בי-קום החזיקה באותה תקופה כרבע מיליארד ₪; בנוסף, בי-קום היתה צפויה לקבל כ-300 מיליון ₪ מהדיבידנד השוטף שהיה צפוי להיות מחולק באותם ימים; מלבד גרעין השליטה, בי-קום החזיקה בכ-30 מיליון מניות נוספות של בזק שהיו נקיות מכל שעבוד, שניתן היה לממשן בכל עת; אינטרנט זהב, שהחזיקה באותה תקופה בכ-80% ממניות בי-קום, יכלה למכור כ-30% ממניות בי-קום, שהיו גם הן חופשיות מכל שעבוד, מבלי לוותר על השליטה בבי-קום (ראו עדותו של תורג'מן, מנכ"ל בי-קום, שהעיד כי היה פה "buffer גדול" (עמ' 968 לפרוטוקול), וכן פירוט הדברים בפס' 152-151 לפסק דינו של בית משפט קמא). קביעתו של בית משפט קמא כי גם ללא הפחתת ההון, בי-קום יכלה להמשיך בפעילותה ולעמוד בהתחייבויותיה אף מבלי לגייס חובות נוספים, היא אפוא קביעה מבוססת.
- היגיון עסקי סביר – אין לכחד כי במבט ראשון, ביצוע מהלך של הפחתת הון בסדר גודל כה משמעותי, כאשר במקביל החברה נוקטת מדיניות של חלוקת 100% מהרווח הנקי שלה וכל זאת בסמוך לאחר שהשליטה בחברה נרכשה במינוף גבוה – עשוי לעורר סימני שאלה. כאשר לוקחים בחשבון את העובדה שהפחתת ההון הצריכה את בזק לבצע גיוסי חוב, סימני השאלה אף מתגברים.
בעניין גיוסי החוב, נזכיר כי בסמוך לפני חלוקת המנה הראשונה של הפחתת ההון, בזק גייסה חוב בסך 2 מיליארד ₪, וכחודשיים לאחר מכן ביצעה הנפקת אג"ח בהיקף של כ-2.7 מיליארד ₪. אמנם, מקובלת עלי טענת בזק כי בנסיבות העניין לא ניתן "לצבוע את הכסף", כך שאין לומר כי כספי ההלוואות נועדו בהגדרה להיות מחולקים לבעלי המניות (ראו, בין היתר, עדותו של אידלמן בעמ' 841-840, כי מהלך של גיוס הלוואה מעולם לא נעשה באופן ספציפי לצורך תשלום דיבידנד, אלא לפי צרכי המזומנים של החברה; כן ראו עדות תורג'מן, עמ' 953 לפרוטוקול; על כך ש"לכסף אין ריח" גם בהקשר של רווחים, ראו דבריי בעניין צ.א.ג בפס' 15). עם זאת, אין חולק כי הפחתת ההון המתוכננת הגדילה את הצורך של בזק לגייס חוב, כפי שעולה, בין היתר, מעדותו של גלמן, כי ככלל, אם החברה הייתה משלמת פחות דיבידנדים ולא מבצעת את הפחתת ההון, היא היתה נזקקת לפחות הלוואות (פרוטוקול, עמ' 608-607, 712).
למעשה, היתה זו בזק עצמה שאישרה בזמן אמת כי הפחתת ההון הצריכה גיוס חוב. כך, לאחר שהאסיפה הכללית אישרה את הפחתת ההון ולאחר פניית בזק לבית המשפט המחוזי לצורך אישור המהלך, הרשות לניירות ערך פנתה לבזק בדרישה כי תפרסם הודעת עדכון בנוגע לדיווח אודות הפחתת ההון. בהתאם לכך, ביום 17.2.2011 פרסמה בזק דיווח שכותרתו "הבהרות ביחס לדיווח בדבר חלוקה, חוות דעת גיזה שהוגשה לביהמ"ש", בו צוין, בין היתר, כי:
"גיזה הניחה גיוס חוב בהיקף של 3 מיליארד ₪, שיגויס בחלקים שווים בשנים 2011-2013 ויפרע לאחר שנת 2015. כן תבהיר החברה כי נכון למועד זה היא בוחנת אפשרויות שונות לגיוס חוב למימון צרכי תזרים המזומנים שלה בעת הקרובה, לרבות לצורך ביצוע התשלום הראשון של החלוקה" (נספח כ"ה לכתב "תביעה נגזרת" שהגיש ורדניקוב).
גלמן העיד בעניין זה כי בזק מעולם לא נהגה לדווח על צורך עתידי בנטילת הלוואות, וכי דיווח על לקיחת אשראי נעשה על ידי בזק רק בעת לקיחתו (פרוטוקול, עמ' 617). הדברים אכן מסבירים מדוע מלכתחילה בזק לא פרסמה הודעה נפרדת בדבר גיוס חוב מתוכנן, והסתפקה בפרסום דוחותיה הכספיים. החשוב לענייננו, שאין מדובר בהפחתת הון הנובעת מעודפי מזומנים השוכבים "בקופת החברה", אלא במהלך שהצריך גיוס חוב. ודוק: נטילת הלוואות לצורך חלוקת דיבידנדים לבעלי המניות, אינה כשלעצמה מהלך פסול. עם זאת, אין להתעלם מכך שייתכנו מצבים ייחודיים בהם עשוי הדבר לשמש אינדיקציה לכך, שההחלטה התקבלה לאו דווקא על טהרת שיקולים שבטובת החברה, ואף להשליך על סבירותה.