(-) הכנסה צפויה בסך 700 מיליון ₪ שעתידה היתה להתקבל בחודש מאי 2010 כדיבידנד שתחלק בזק (הסכום כולל את הרווח שעתיד היה להיווצר עקב הפסקת איחוד דוחות יס, ובהתאם לחלקה היחסי של בי-קום בדיבידנד הכולל ששולם במועד זה, בסך של כ-2.5 מיליארד ₪).
- רכיב "ההכנסה הצפויה" המוזכר לעיל, אכן מלמד כי בי-קום הסתמכה על חלוקת הדיבידנדים הצפויה בבזק במסגרת תכנית המימון שלה לרכישת השליטה בחברה, כי ראתה בהם מקור לפירעון חובותיה, לצד מקורות חלופיים שעמדו לרשותה, וכך הוצגו הדברים לבנקים המממנים. כך גם העיד מפורשות מר דורון תורג'מן, מנכ"ל בי-קום ואינטרנט זהב בתקופה הרלוונטית:
"אבל כן, המקור הגדול או המשמעותי הוא דיבידנדים מבזק, ידענו שאנחנו רוכשים חברה שיש לה מדיניות דיבידנד מאוד ברורה, ידועה וחתומה. ובהחלט ראינו במדיניות הדיבידנד של בזק כמקור אחד מיני רבים לשירות החוב העתידי שלנו.
[...]
ת. המקור העיקרי לשירות החוב של ביקום היו דיבידנדים מבזק, גם אז וגם היום.
ש. אז הצגת להם [לבנקים – י"ע] תוכנית מה צפוי מבזק דיבידנדים וכולי וכולי, נכון?
ת. כן" (פרוטוקול, עמ' 974, 978).
בהתאם לכך, כפי שהעיד תורג'מן, הדיבידנדים שהתקבלו בגין מניות השליטה (814 מיליון מניות מתוך 844 מיליון מניות שמחזיקה בי-קום) הועברו לחשבון ששועבד לטובת הבנקים המממנים (שם, עמ' 957-956).
ודוק: הסתמכות על חלוקת דיבידנדים עתידית כחלק מתכנית מימון, אין בה פסול והיא לגיטימית כשלעצמה. עם זאת, עמדנו על כך שככל שמצב הנזילות של בעל השליטה רעוע יותר וצרכי המזומנים שלו דוחקים או פתאומיים, ככל שההסתמכות על חלוקות דיבידנדים עתידיות רבה יותר, וככל שהחלופות העומדות לרשותו מועטות יותר, כך גובר החשש שמא החלטות החלוקה התקבלו כדי לשרת רק את טובתו ולאו דווקא את טובת החברה.
- במקרה דנן, לאחר שבחנתי את חומר הראיות וטענות הצדדים, לא מצאתי עילה להתערב בקביעתו של בית משפט קמא כי פירמידת החברות בשליטתו של אלוביץ' במהלך אותה תקופה "הורכבה מחברות מובילות וחזקות מאוד מבחינה פיננסית, אשר בידיהן היה גם הון עצמי לא מבוטל" (פס' 144 לפסק הדין). כפי שפורט בפסק הדין, שווי המניות של בי-קום שהוחזקו בידי אינטרנט זהב (שהחזיקה בכ-78% ממניותיה) עמד על כשלושה מיליארד ₪ ומניות אלה היו חופשיות מכל שעבוד, כך שאינטרנט זהב יכלה לממש אחוז ניכר ממניותיה ועדיין להמשיך לשלוט בבי-קום; לאחר השלמת העסקה נותרו בקופת בי-קום יתרות נזילות בסך של כ-143 מיליון ₪; בי-קום צברה יתרות נזילות משמעותיות במהלך השנים שלפני רכישת השליטה ולאחריה, מבלי שנדרשה לחלק דיבידנד לאינטרנט זהב ששולטת בה (או לבצע הפחתת הון, בהעדר עודפים ראויים לחלוקה); בפני בי-קום ואינטרנט זהב עמדו מספר חלופות למימון ופירעון חובותיהן, והשתיים יכלו לבצע גיוסי הון במידת הצורך (וראו עדותו של תורג'מן, כי באותה העת "בפברואר ובמרץ 2010 התדפקו על דלתותיי כל שחקני שוק ההון בישראל, כל המערכת הישראלית הבנקאית וכל הבנקים בחו"ל, אם הייתי רוצה לגייס אז לא 400, הייתי רוצה לגייס אז 1.4 מיליארד הייתי יכול לעשות את זה בפרק זמן קצר..." (פרוטוקול, עמ' 995-994)). לבסוף, כפי שניתן לראות מתכנית המימון שפורטה לעיל, מועדי הפירעון של רובן המכריע של ההלוואות שנטלה בי-קום לצורך מימון העסקה, נקבעו לשנים 2017-2016, קרי כשש עד שבע שנים לאחר רכישת השליטה, כך שלא ניתן לומר כי נוצרו לבי-קום צרכי נזילות דוחקים עקב הצורך לפרוע את חובותיה, בגינם פעלה בדחיפות ובניגוד למתוכנן, להגברת חלוקת הדיבידנדים.
לאמיתו של דבר, לא זו בלבד שצרכי הנזילות של בי-קום לא היו דוחקים, אלא אף דומה כי מדיניות החלוקה היתה סבירה בפני עצמה. כפי שהזכיר בית משפט קמא (פס' 167 לפסק דינו), היה זה פרופ' זליכה, המומחה מטעם חמו, שהודה כי מדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף של בזק אינה עומדת בבסיס הטענות נגדה, ובמילותיו: "אם הם היו מחלקים רק 100% מהרווחים סביר להניח שלא היינו פה" (פרוטוקול, עמ' 348). בנוסף, כפי שפורט, בזק היתה נתונה במשך שנים רבות במצב של מינוף נמוך למדי, מה שמחזק את ההיגיון שמאחורי אימוץ מדיניות החלוקה; וכל חלוקה וחלוקה נבחנה במועדה על ידי הדירקטוריון ואושרה על ידי האסיפה הכללית ברוב מוחלט של כ-99% מבעלי המניות.
- בסיכומו של דבר, בית משפט קמא לא מצא כי דירקטוריון החברה קיבל את החלטותיו בחוסר תום לב, באופן בלתי מיודע, מתוך ניגוד עניינים או ממניעים אישיים כאלה ואחרים, אלא פעל בהתחשב ברצונם של כמעט 100% מבעלי המניות, שביניהם מספר גופים מוסדיים. בקביעה זו איני רואה להתערב, כך שבשורה התחתונה, המערערים לא עמדו בנטל לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי בנוגע להחלטות בדבר חלוקת הדיבידנד השוטף.
(2) רווחי הפסקת איחוד דוחות יס
- בחודש אוגוסט 2009, כחודשיים לפני שנקשרו הצדדים בעסקה בה רכשה בי-קום את השליטה בבזק, וכשמונה חודשים לפני העברת השליטה בפועל לידי בי-קום, הודיעה בזק על הפסקת איחוד דוחותיה עם דוחותיה של חברת הלוויין "יס". כרקע לדברים, נציין כי בזק החזיקה בשעתו ב-49.9% ממניות "יס" וכן באופציה לרכוש 8% נוספים ממניותיה (עדות גלמן, עמ' 587 לפרוטוקול). לפי כללי החשבונאות, ובהתאם להוראות הרשות לניירות ערך, בזק איחדה באותה תקופה את דוחות "יס" עם דוחותיה שלה, ומאחר שבאותן שנים רשמה "יס" הפסדים, אלה נכללו במלואם בדוחותיה של בזק. אלא שביום 20.8.2009 ניתן פסק דינו של בית משפט זה בעניין יורוקום, בו התקבל ערעורה של הממונה על ההגבלים העסקיים על פסק דינו של בית הדין להגבלים עסקיים, ונקבע כי אין לאשר את מיזוגן של בזק ו"יס". בעקבות פסיקה זו הופרדו הדוחות של בזק ו"יס", וכך נוצר לבזק רווח חשבונאי בסך של כ-1.53 מיליארד ₪ (עדותו של גלמן, עמ' 588, 678 לפרוטוקול; עדותו של יואב רובינשטיין, עמ' 1069 לפרוטוקול).
בהמשך לכך, בחודש מרץ 2010, כחודש לפני העברת השליטה לידי בי-קום, וכחלק ממדיניות חלוקת הדיבידנדים הנוהגת בבזק, החליט הדירקטוריון הקודם להמליץ לאסיפה הכללית על חלוקת דיבידנד בסך של כ-2.453 מיליארד ₪, סכום הכולל בתוכו את הרווח החשבונאי שנוצר בעקבות הפסקת איחוד דוחות "יס". בחלוף כשלושה שבועות, ביום 8.4.2010, אושרה חלוקת הדיבידנד על ידי האסיפה הכללית. כשבוע לאחר מכן הועברה השליטה לידי בי-קום, ולמחרת היום החליט הדירקטוריון החדש על גיוס חוב בסך 1.5 מיליארד ₪.
בית משפט קמא קבע כי יש להחיל על החלטות אלה של חלוקת הדיבידנד בגין הרווח החשבונאי וגיוס החוב לאחר מכן, את כלל שיקול דעת העסקי, ואף לדעתי לא הורם הנטל הראשוני המצדיק סטייה ממנו. אנמק בקצרה.
- ראשית, הערה טרמינולוגית.
בניגוד לאופן בו ביקשו המערערים להציג את הרווח שהוביל לחלוקת הדיבידנד המדובר, אין מדובר ברווח שנבע מ"שערוך" שווייה של חברת "יס". מעדותם של גלמן ורובינשטיין עולה, והדברים אומצו על ידי בית משפט קמא (פס' 157 לפסק דינו), כי אלמלא היו דוחותיהן של בזק ו"יס" מאוחדים מלכתחילה, היה הרווח הנקי של בזק גדול יותר באותן שנים, שכן חברת "יס" רשמה הפסדים באותה תקופה. רווח זה אמור היה להיות מחולק לבעלי המניות בהתאם למדיניות חלוקת הדיבידנדים של בזק. איחוד דוחות בזק ו"יס" הוביל אפוא לרישום הפסדים בספריה של בזק מעבר להפסדיה בפועל, שכן ההפסדים נרשמו כביכול בזק מחזיקה במלוא מניותיה של "יס", בעוד שבפועל היא החזיקה רק בכמחצית מהן. הפסדים אלו הקטינו את הרווח הנקי של בזק באותן שנים, באופן שהקטין את שיעורם של הדיבידנדים שחולקו. והנה, בעקבות פסק הדין בעניין יורוקום, נאלצה בזק להפריד את דוחותיה של "יס" מדוחותיה. הפרדה זו הביאה לכך שההפסדים שנרשמו בְּיֶתֶר בספרי בזק, "נמחקו" כביכול והספרים "תוקנו". תיקון זה יצר לבזק רווח חשבונאי חד-פעמי בסך של כ-1.5 מיליארד ₪, שנכלל ברווח הנקי שלה (על כך שאין מדובר ב"שערוך", ראו גם דבריו של תורג'מן בעמ' 1003 לפרוטוקול).
ובקיצור, הגם שהרווח שצמח לבזק בעקבות הפרדת דוחות "יס" הוא רווח חשבונאי, שלא נבע מתזרים מזומנים בפועל, הרי שדווקא ההפסדים שנרשמו בספרי בזק בשנים קודם להפרדת דוחות בזק ו"יס", הם שהיו "על הנייר" והובילו להקטנת הרווח הנקי בר-החלוקה של בזק באותן שנים. מכל מקום, מדובר כאמור בהערה טרמינולוגית, שאינה בעלת נפקות לשאלה אם מדובר ברווח בר חלוקה (ראו והשוו לדבריי בע"א 8783/14 צ.א.ג תעשיות בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב, [פורסם בנבו] פס' 15 (23.8.2016) (להלן: עניין צ.א.ג)).
- שנית, הערה כרונולוגית.
בדומה לדברינו בנוגע למדיניות החלוקה של בזק, גם סוגיית חלוקת הרווח החשבונאי שנוצר בעקבות הפסקת איחוד דוחות "יס", הורתה ולידתה בתקופה שקדמה לכניסתם של אלוביץ' ובי-קום לתמונה. כאמור, פסק הדין בעניין יורוקום וההודעה של בזק בדבר הפסקת איחוד דוחותיה עם דוחות "יס", ניתנו בחודש אוגוסט 2009, כחודשיים לפני עסקת הרכישה של בי-קום וכשמונה חודשים לפני העברת השליטה בפועל. החלטת הדירקטוריון ואישור האסיפה הכללית לחלוקה נתקבלו גם הם לפני העברת השליטה לידי בי-קום. אין תימה, אפוא, כי בית משפט קמא קבע כי "לא נמצא... כי קיים חשש ממשי כי לאלוביץ' הייתה השפעה כזו או אחרת על התהליך בו הופסק איחוד דוחות יס ונרשמו הרווחים שנבעו לחברה כתוצאה מכך" (פס' 172 לפסק הדין, ההדגשה הוספה – י"ע). די בכך כדי לקבוע כי המערערים לא עמדו בנטל הראשוני המוטל עליהם.
קביעה זו אף מחלישה את טענת המערערים כי ההחלטה על גיוס החוב בסך 1.5 מיליארד ₪, שנתקבלה מיד עם העברת השליטה לידי בי-קום, נועדה לממן במישרין את הדיבידנד המדובר. משעה שנקבע כי לבי-קום ואלוביץ' לא היה דבר וחצי דבר עם קבלת ההחלטה בנוגע לחלוקת הרווח החשבונאי שנוצר בעקבות הפסקת איחוד דוחות "יס", ספק עד כמה הדבר מתיישב, אם בכלל, עם הטענה לקיומה של זיקה ישירה בין גיוס החוב לבין חלוקת הדיבידנד. זאת, מבלי להידרש בשלב זה לטענה אם בכלל ניתן "לצבוע" את כספי ההלוואות וכספי הדיבידנדים. בהקשר זה אציין כי נראה שבית משפט קמא קיבל את עדותו של הדח"צ אידלמן כי חברה מגייסת חוב "יותר כשהיא יכולה ולא בהכרח כשהיא צריכה". אידלמן טען גם כי גיוסי החוב לא נעשו ישירות כדי לממן דיבידנדים, אלא בהתאם לצרכי המזומנים של החברה והאפשרויות העומדות לרשותה, לרבות משיקולי כדאיות כמו גובה הריבית (עמ' 841-840 לפרוטוקול). מכאן הקושי להשקיף על גיוסי החוב וחלוקת הדיבידנדים כמקשה אחת.
- ולעצם חלוקת הרווח החשבונאי.
ברוח דברינו בנוגע למדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף של בזק, נדגיש כי אין חולק שהרווח החשבונאי שנוצר לבזק בעקבות הפסקת איחוד דוחות "יס", היה רווח מותר בחלוקה. כך אנו למדים מהוראותיו המפורשות של סעיף 302 לחוק החברות, הקובע כי "חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה" (ס"ק (א)). "רווחים" מוגדרים בתור "יתרת עודפים או עודפים שנצברו"; ואילו "עודפים" הם "סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים..." (ס"ק (ב)). כפי שציין בית משפט קמא, גם אזולאי, המומחה מטעמו של ורדניקוב, הסכים כי חלוקת הדיבידנד היתה לגיטימית מבחינה משפטית (וראו דבריו בעמ' 200-199 לפרוטוקול).
הנה כי כן, לאור מדיניות החלוקה של 100% מהרווח הנקי בה נקטה בזק, השאלה הרלוונטית, כפי שהעיר בית משפט קמא, אינה אם היה מקום לכלול את הרווח החשבונאי האמור ביחד עם יתר הרווחים שיחולקו, אלא אם היה מקום להחריג את הרווח האמור מיתר הרווחים.
- לאחר עיון בחומר הראיות, אף כאן לא מצאתי כי הורם הנטל לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי. בדוננו לעיל בטענות המערערים נגד מדיניות החלוקה של בזק, עמדנו על איתנותן של החברות שבשליטתו של אלוביץ'; על כך שלא נוצרו לבי-קום צרכי נזילות דוחקים או פתאומיים, שבגינם פעלה בדחיפות להגברת חלוקת הדיבידנדים; ועל כך שמדיניות החלוקה בה נקטה בזק היתה סבירה ואף יעילה (ראו פס' 131-129 לעיל). באשר להליך שקדם להחלטה על חלוקת רווחים אלה, חומר הראיות מלמד כי התקיים דיון רציני ומעמיק וכי הדבר נשקל בכובד ראש, לרבות על ידי ועדת המאזן של החברה המורכבת מדירקטורים בלתי תלויים (עדותו של אידלמן, עמ' 865 לפרוטוקול; וראו גם פס' 172 לפסק דינו של בית משפט קמא). בית משפט קמא אף עמד על יתרונות מס משמעותיים שצמחו לבזק ולבעלי מניותיה בעקבות חלוקה זו. בנסיבות אלו, ועל רקע קביעתו של בית משפט קמא כי לאלוביץ' לא היתה השפעה על ההחלטה לחלק את הדיבידנד המדובר, אין לומר כי עלה בידי המערערים לעמוד בנטל הראשוני המוטל עליהם. החלטתה של בזק חוסה אפוא תחת כלל שיקול הדעת העסקי, ודין טענות המערערים בעניין זה להידחות.
(3) הפחתת ההון
- בהשוואה להחלטות בזק בנוגע לחלוקת הדיבידנד השוטף וחלוקת רווחי הפסקת איחוד דוחות "יס" שנדונו לעיל, ההחלטה בדבר הפחתת ההון היא המעוררת, לטעמי, את הקושי העיקרי בערעור דנן. אך תחילה, תזכורת קצרה לגבי ההשתלשלות העובדתית.
בסוף חודש דצמבר 2010, כשמונה חודשים לאחר העברת השליטה לידי בי-קום, קיבל הדירקטוריון של בזק החלטה להמליץ בפני האסיפה הכללית על ביצוע הפחתת הון בסך 3 מיליארד ₪, שתחולק לבעלי המניות בשש מנות חצי-שנתיות בצמוד לדיבידנד השוטף, המחולק גם הוא מדי חצי שנה. כעבור כחודש, ביום 24.1.2011, אישרה האסיפה הכללית את המלצת הדירקטוריון ברוב של למעלה מ-99%, למעשה, על סף ה-100% מבעלי המניות.
חלוקה זו, בהיותה חלוקה שאינה נעשית מתוך רווחי החברה ועל כן אינה מקיימת את "מבחן הרווח", היתה טעונה אישור בית משפט לפי הוראת סעיף 303(א) לחוק, המתנה את אישור החלוקה בכך שבית המשפט השתכנע כי מתקיים "מבחן יכולת הפירעון". ואכן, בהחלטתו מיום 31.3.2011, לאחר ששקל את השיקולים הצריכים לעניין, אישר בית המשפט המחוזי בתל אביב את הפחתת ההון (החלטת כב' השופטת קרת-מאיר בת.א. 48067-01-11) [פורסם בנבו]. וזו לשון ההחלטה: