- ההבחנה בין טובת החברה לטובת בעלי מניותיה יורדת לשורש הבסיס העיוני-פילוסופי של דיני החברות, אולם אין מדובר בהרהורים תיאורטיים גרידא, כי אם בסוגיה בעלת השלכות הנוגעות לעולם המעשה, והמקרה שלפנינו יוכיח. כך, ניתן לטעון כי פעולה של חלוקת דיבידנד, מעצם טיבה, מדגימה באופן מובהק את המתח הפוטנציאלי הקיים בין טובת החברה לטובת בעלי מניותיה. זאת, שכן בעוד שהחלוקה מיטיבה עם בעלי המניות (למצער בטווח הקצר), עצם העברת כספי החברה אל כיסם של בעלי מניותיה מצמצמת את מסת הנכסים של החברה ובכך עשויה לעמוד בניגוד לטובתה (למצער בטווח הארוך). מנגד, חלוקת דיבידנד עשויה לקדם את טובתה של החברה, בין היתר מתוך הנחה כי הימנעות מחלוקת דיבידנד עלולה לפגוע בביקוש למניות החברה וביכולתה לגייס הון בעתיד (וראו גישתו של פרופ' שטרן, הסבור כי על החברה להימנע מחלוקת דיבידנדים שמטרתה היחידה היא להיטיב עם בעלי המניות, אולם עליה להימנע מאי-חלוקה מקום בו בשקלול תוצאות החלוקה - התועלת לחברה מביצוע החלוקה גדולה מהעלות הכרוכה בה (שטרן – תכלית, עמ' 267-266; וראו גם בהמשך דבריו, שם עומד המחבר על דילמות עסקיות נוספות, כלליות וספציפיות, המדגימות את המתח בין טובת החברה וטובת בעלי מניותיה וקהלים נוספים, כגון יחס החברה לסיכון, השקעה במחקר ופיתוח, העברת השליטה בחברה ועוד; ראו גם ידידיה צ' שטרן "תכלית החברה העסקית – פרשנות והשפעות מעשיות" משפטים לב(2) 327, 349-346 (2002). נציין כי עמדתו של שטרן מבוססת על "מודל טובת החברה", לפיו החברה מוגדרת כאישיות משפטית עצמאית חסרת בעלים, הנדרשת לפעול לטובת עצמה במנותק מטובתם של אינטרסים של צדדים אחרים הנמצאים מחוצה לה; על הפער בין הרטוריקה המכירה ב"טובת החברה" כאינטרס עצמאי, לבין יישום הדברים בפועל וגזירת טובת החברה מטובת בעלי המניות, ראו ידידיה שטרן הבעלות בחברה העסקית 73-70 (2008)).
החשוב לענייננו, שהקביעה כי פעולה מסוימת משרתת את טובתם של בעלי המניות, אין פירושה בהכרח כי מדובר בפעולה המקדמת את טובתה של החברה. כאשר בחלוקת דיבידנד או בהפחתת הון עסקינן, אף ניתן לטעון כי תמיכתם של בעלי המניות במהלך היא טבעית ומתבקשת, ומכאן הקושי להסיק מתמיכה זו, כשלעצמה, כי אמנם מדובר בפעולה המקדמת את טובת החברה.
על אף האמור, אני סבור כי בחיי המעשה, תמיכתם של בעלי מניות המיעוט במהלך היא שיקול משמעותי שיש לקחת בחשבון. גם אם תמיכת בעלי מניות המיעוט לא די בה כשלעצמה כדי להבטיח שמדובר בפעולה המקדמת את טובת החברה, ניתן לראות בכך אינדיקציה חזקה כי ההחלטה על החלוקה לא התקבלה כל כולה על מנת להיטיב עם בעל השליטה, הבעלים של 31% מהמניות במקרה דנן. אשר לחשש שמא בעלי מניות המיעוט הוכו בסנוורים, התעלמו מטובת החברה ותמכו בחלוקה אך בשל רצונם לשלשל לכיסם את כספי הדיבידנד, הרי שעוקצו של החשש מוקהה באמצעות הדרישה המוטלת על נושאי המשרה להוכיח כי החלטתם היתה בעלת היגיון עסקי סביר, דרישה שעליהם לעמוד בה לאחר העברת הנטל אליהם. מטבע הדברים, החלטה שנתקבלה בניגוד לטובת מרבית בעלי המניות בחברה, סבירות ההיגיון עסקי שמאחוריה מוטלת בספק, ואילו החלטה בעלת היגיון עסקי סביר שנתמכה על ידי בעלי מניות המיעוט, ההנחה לגביה היא כי מדובר בהחלטה שנתקבלה במטרה לקדם את טובת החברה. כך על דרך הכלל, וכך במיוחד מקום בו ההחלטה נתמכה על ידי גופים מוסדיים, שלדרך הצבעתם יש משקל משל עצמו (אגמון-גונן, עמ' 59-58; על "האדישות הרציונאלית" של בעלי מניות מן הציבור, על תפקידם המרכזי של משקיעים מוסדיים וחשיבות מעורבותם בתהליך קבלת ההחלטות באסיפות בעלי המניות, ראו דב סולומון "אדישות רציונלית של בעלי מניות: כיצד לעורר את ציבור המשקיעים מתרדמתו?" עיוני משפט לט 317 (2016)).
שינוי מבנה ההון של החברה ברכישה ממונפת – סיכום ביניים
- סיכומו של דבר: נקודת המוצא היא, שהחלטות החברה בנוגע לשינוי מבנה ההון שלה הן החלטות החוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי. מקום בו מדובר בשינוי מבנה ההון אגב רכישה ממונפת, יש להחיל סטנדרט ביקורת מחמיר יותר מסוג של "בחינה מוגברת", עקב החשש שמא מקבלי ההחלטות "התיישרו" עם רצונו של בעל השליטה ופעלו לקידום טובתו על פני טובת החברה.
על פי סטנדרט הביניים האמור, הנטל הראשוני מוטל על כתפי התובע-המבקש, והוא נדרש להוכיח שני אלמנטים על מנת לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי: האחד – כי קיים חשש שלבעל השליטה היתה השפעה ניכרת על הליכי קבלת ההחלטות בחברה; והשני – כי מדובר בשינוי משמעותי של מבנה ההון של החברה. אם עמד התובע-המבקש בנטל זה, יעבור הנטל לכתפי הנתבעים-המשיבים, שגם עליהם להוכיח שני אלמנטים, שביניהם מתקיימת "מקבילית כוחות": האחד – כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות חריגים שהצריכו נקיטת מהלך של שינוי מבנה ההון של החברה; והשני – כי ההחלטה שהתקבלה היתה בעלת היגיון עסקי סביר, ולשם כך יבחן בית המשפט, בין היתר, את מצבה הפיננסי של החברה בעת קבלת ההחלטה ומידת תמיכתם של בעלי מניות המיעוט. אם עמדו הנתבעים-המשיבים בנטל האמור, ישוב כלל שיקול הדעת העסקי לעמוד בתוקפו, ובהעדר עילה נוספת המצדיקה זאת, בית המשפט יימנע מלהתערב בהחלטה העסקית שנתקבלה.
מן הכלל אל הפרט – יישום הדברים על המקרה שבפנינו
- על רקע העקרונות שהותוו לעיל לגבי סטנדרטי הביקורת והמבחנים שבמסגרתם, אבחן את המקרה שבפנינו.
כפי שתואר בפתח הדברים, המערערים תקפו שלושה מהלכים עסקיים שנקטה בזק: האחד – חלוקת הדיבידנד השוטף; השני – חלוקת הרווח החשבונאי שנוצר בעקבות הפסקת איחוד דוחות יס; והשלישי – הפחתת ההון. כבית משפט קמא, נבחן שלושה מהלכים אלה כסדרם. ככלל, מאחר שקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא בנקודות הרלוונטיות מקובלות עלי – לא אאריך שלא לצורך, ואסתפק בהתייחסות לעיקרי הדברים. אזכיר כי בכל אחת מהחלוקות המדוברות, נהנה בעל השליטה מ-31% מהחלוקה, בהתאם לשיעור החזקותיו בבזק.
(1) חלוקת הדיבידנד השוטף
- בבואנו לבחון את הטענות בנוגע למדיניות חלוקת הדיבידנדים של בזק, נקדים תחילה הערה בנוגע לכרונולוגיה של הדברים. כפי שפורט בראשית פסק הדין, כבר משנת 2006, עוד בתקופה בה נשלטה בזק בידי אפ.סב.אר וכארבע שנים לפני העברת השליטה לידי בי-קום, נקטה בזק מדיניות של חלוקת דיבידנדים בשיעור של 100% מהרווח השנתי שלה. תחילה נעשה הדבר כמדיניות בפועל, ובהמשך, בשנת 2009, החליט הדירקטוריון על אימוץ מדיניות זו באופן רשמי. אין חולק על כך שחלוקות הדיבידנדים מושא הערעורים שבפנינו היו חלוקות מותרות העונות על דרישות החוק, קרי חלוקות המקיימות את מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון (סעיף 302 לחוק). הטענות נגד החלטות החלוקה מתמקדות אפוא בשאלה אם נושאי המשרה ובעל השליטה הפרו את החובות המוטלות עליהם בעת שהחליטו על חלוקת הדיבידנדים, וכפי שציינו, משעה שמדובר בחלוקות מותרות, מדובר בנטל שאינו קל (ראו בפס' 108 לעיל).
- הנה כי כן, מדיניות חלוקת הדיבידנד השוטף שנקטה בזק לאחר העברת השליטה לידי בי-קום, כלל לא הייתה בגדר שינוי מדיניות, אלא היתה בבחינת המשך מדיניות קיימת, שבתורה היתה מדיניות פומבית ומוצהרת הגלויה וידועה לכל. [אציין כי לא כך תוארו הדברים בחוות דעתו של פרופ' זליכה, המומחה מטעם חמו, בה נאמר כי מדובר במדיניות שאומצה "החל מיום 4.8.2009, זמן קצר בסמוך לכניסת אלוביץ' לגרעין השליטה בבזק" (סעיף 10 לחוות הדעת). בעדותו ניסה זליכה לתקן את דבריו ולהסבירם בכך שמאז כניסתה של קבוצת אלוביץ', בזק המשיכה במדיניות של חלוקת 100% מהרווח "אבל הרחיבו אותה לרבות להפחתות הון, זאת היתה הכוונה שלי" (פרוטוקול, עמ' 312). על פני הדברים, מדובר בהסבר דחוק, שהרי גם בשנת 2007, מספר שנים לפני כניסתם של בי-קום ואלוביץ' לתמונה, ביצעה בזק הפחתת הון בסך 1.8 מיליארד ₪]. קיצורו של דבר, שאיננו עוסקים במצב בו בעל השליטה נוקט יוזמה חדשה ופועל לשינוי המדיניות הקודמת של החברה.
אמנם, אף החלטות בדבר המשך מדיניות קיימת, עשויות להתקבל תוך הפרת החובות החלות על מקבליהן. אלא שכאשר מועלית טענה כי שינוי מבנה ההון של החברה נעשה כדי לשרת את טובתו של בעל השליטה, יש חשיבות לשאלה אם המדיניות לגבי רווחי החברה קודמה על ידי בעל השליטה, או שהמדיניות אומצה ללא כל קשר לבעל השליטה החדש, מתוך תפישה כי יש בה כדי לקדם את טובת החברה. לטעמי, העובדה שבמקרה דנן מדובר במדיניות שהיתה שרירה וקיימת במשך שנים עובר לכניסתה של בי-קום לתמונה, מחלישה במידה רבה את הטענה כי החלטות הדירקטוריון בנוגע לחלוקת הדיבידנד השוטף התקבלו ללא הפעלת שיקול דעת עצמאי ובשל לחץ של בעל השליטה שביכר טובתו האישית על פני טובתה של החברה, באופן המהווה הפרה של סעיף 106(א)-(ב) לחוק.
- בית משפט קמא קבע כי אין להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי על ההחלטות בנוגע לחלוקת הדיבידנד השוטף, מן הטעם שהדירקטוריון "לא ערך דיון מסודר מעת לעת בשאלות כגון האם מדיניות זו עודנה רצויה, מהן ההשלכות של המשך יישומה, מהן החלופות הקיימות..." (פס' 166 לפסק הדין; וראו גם דבריו של בהט בעניין זה, הסבור כי מדובר לכל הפחות בהתנהלות בלתי סבירה (שם, כרך א 616)).
לאחר שעיינתי בעדויות שנגבו בבית משפט קמא, דעתי שונה. כפי שעולה באופן עקבי מדברי העדים שנחקרו בבית משפט קמא, דירקטוריון בזק ערך דיון מעמיק עובר לכל החלטה בדבר חלוקת הדיבידנדים. כך, למשל, העיד רו"ח יצחק אידלמן, שכיהן כדח"צ בדירקטוריון הקודם ובדירקטוריון הנוכחי:
"בוודאי, כל חלוקת דיבידנד לא, כל החלטה על חלוקת דיבידנד לא קורית לפני שנעשה דיון במצבה הפיננסי של החברה ויכולת הפירעון שלה עם תחזית תזרים מזומנים שנתיים קדימה שמתוכה שנת תקציב אחת אושרה בדיון מאוד מפורט" (שם, עמ' 823).
בהמשך, אישר רו"ח אידלמן כי בשעה שקיבל הדירקטוריון החלטה להמליץ בפני האסיפה הכללית על חלוקה, היה ברור שאם בהמשך הדרך תהיה "סטייה" או "תקלה" או שיתעוררו "צרכים מיוחדים", ניתן יהיה לעצור את מדיניות הדיבידנד או לשנותה בהתאם. אידלמן הוסיף והבהיר כי הוא ראה במצב המזומנים של החברה כ-buffer, כך שאם מצב המזומנים לא יאפשר זאת – לא יחולק דיבידנד. לדבריו, הדברים נאמרו על ידו בישיבות הדירקטוריון ומופיעים בפרוטוקולים (שם, עמ' 868-867).
דברים דומים נשמעו גם מפיו של מר מרדכי קרת, שכיהן גם הוא כדח"צ בבזק:
"ת. קודם כל הנושאים האלה עלו ועולים בכל דיבידנד שאנחנו מחלקים, אנחנו בודקים את נזילות החברה.
ש. וזהו?
ת. ואנחנו בודקים עם זה הנחות, מה ההנחות של ההכנסות הרווחיות וההשקעות והצרכים העתידיים ורק כשאנחנו מקבלים התרשמות שלא צריכה להיות בעיה מבחינת בזק לחלוקת הסכומים מאשרים את הדיבידנד" (שם, עמ' 910-909).
התנהלות זו, כך נראה, אפיינה גם את הדירקטוריון הקודם של בזק, כפי שתיאר יואב רובינשטיין, שכיהן בו כדירקטור:
"לפני חלוקת דיבידנד הדירקטוריון תמיד בחן דרך מצגת נזילות את תחזית תזרים המזומנים שלקחה בחשבון גם את התכנית העסקית של החברה, סיכונים, סיכויים, וצרכי מזומנים לרבות חלוקת דיבידנד ובסופו של דבר בין אם זה, זה לעצם חלוקת הדיבידנד" (שם, עמ' 1066).
וראו גם עדותו של אלן גלמן, סמנכ"ל הכספים של בזק, כי "לא היה ולא נברא אישור דיבידנד בבזק בלי מצגת על נזילות בדיון, לא רק בדירקטוריון, גם בוועדת המאזן", וכי תמיד נבחנו המקורות והצורך לגייס (שם, עמ' 691, 706).
- על רקע האמור, איני סבור כי העובדה שלא נערך דיון שכותרתו "כדאיות המשך מדיניות החלוקה", מצדיק סטייה מכלל שיקול הדעת העסקי. כפי שעולה מהעדויות לעיל, מדי חצי שנה, עובר לכל החלטה של הדירקטוריון להמליץ בפני האסיפה הכללית על חלוקת דיבידנד, הוצגו תחזיות בנוגע להכנסות, רווחים וצרכים עתידיים. לטעמי, הדבר אינו מתיישב עם הטענה כי הדירקטוריון הסתפק בבחינה טכנית של השאלה מהו שיעור הרווח הנקי שהצטבר בקופת החברה ושימש חותמת גומי לאישור החלוקה, אלא מלמד כי כדאיות המהלך נבחנה אד-הוק, עובר לכל חלוקה וחלוקה.
כפי שצוין, אף אין מדובר בשינוי מדיניות של החברה, אלא בהמשך של מדיניות קיימת של חלוקת דיבידנד מותרת לפי חוק החברות. משכך, אף אם אניח לטובת המערערים ולצורך הדיון, כי עמדו בנטל להראות כי לבעל השליטה היתה השפעה ניכרת על תהליך קבלת ההחלטות בחברה, איני סבור כי הם עמדו בנטל הראשוני המצדיק העברת הנטל אל המשיבים. די בכך כדי לקבוע כי כלל שיקול הדעת העסקי עומד בתוקפו, ועמו החלטות החברה בנוגע לחלוקת הדיבידנד השוטף.
למרות זאת, למעלה מן הצורך, אמשיך לשלב הבא של מבחני הביקורת השיפוטית, כביכול עמדו המערערים בנטל הראשוני המוטל עליהם. לשיטתנו, במקרה זה עובר הנטל למשיבים להראות כי לבעל השליטה לא היו צרכי נזילות דוחקים וכי ההחלטה שנתקבלה היתה בעלת היגיון עסקי סביר. נבחן את הדברים.
- צרכי הנזילות של בי-קום – תכנית מימון עסקת הרכישה של בזק על ידי בי-קום כפי שהוצגה למשקיעים בחודש פברואר 2010, כללה את הרכיבים הבאים (פס' 144 לפסק דינו של בית משפט קמא):
(-) הון עצמי – 1.5 מיליארד ₪;
(-) הון עצמי – כ-250 עד 400 מיליון ₪ שמקורם בהנפקה צפויה לבעלי מניות בי-קום (בפועל, בחודש מרץ 2010, גייסה בי-קום 400 מיליון ₪ שמקורם בהנפקת מניות שוויוניות לבעלי המניות בבעלת השליטה בה אינטרנט זהב);
(-) אשראי בנקאי בסך של כ-3.9 מיליארד ₪, שניתן על ידי קונסורציום בראשות בנק הפועלים בצורת מספר הלוואות עם מועדי פירעונות שונים (שתי הלוואות bullet בסך כולל של 1.9 מיליארד ₪ שמועד פירעון הקרן שלהן נקבע לשנים 2016 ו-2017; והלוואה בסך 2 מיליארד ₪ שתיפרע ב-13 תשלומים חצי-שנתיים, החל מחודש נובמבר 2010 ועד שנת 2016);
(-) הלוואה בסך של חצי מיליארד ₪ מטעם חברת מגדל שתיפרע בשנת 2017;