- כשלעצמי, מסופקני האמנם התכוון המחוקק לכלול חלוקת דיבידנד תחת הגדרת "עסקה". ראשית, קשה להתעלם מבחירתו של המחוקק להקדיש לנושא של חלוקת דיבידנדים הסדר ספציפי בעל הגדרות וכללים משלו. כך, בסעיף ההגדרות, "חלוקה" מוגדרת בתור "מתן דיבידנד או התחייבות לתיתו...", ו"דיבידנד" מוגדר בתור "כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה", ועל פני הדברים אין להסיק משתי ההגדרות הפנייה להגדרת "עסקה".
בהיבט המהותי, המחוקק קבע כללים עצמאיים אימתי רשאית חברה לחלק דיבידנד, והם עמידה ב"מבחן הרווח" וב"מבחן יכולת הפירעון" (סעיף 302(א) לחוק, אליו עוד נשוב ונתייחס בהמשך). גם בהיבט הפרוצדוראלי של אישור החלוקה, המחוקק קבע כללים ברורים, שאינם חופפים לכללי אישור "עסקאות" ואף אינם מאזכרים אותם. כך, בנוגע לחלוקת דיבידנד מותרת, נקבעה בחוק ברירת מחדל המותירה בידי הדירקטוריון את הסמכות להורות על חלוקה (סעיף 307 לחוק); ואילו בנוגע לחלוקה שאינה מותרת (קרי, שאינה מקיימת את "מבחן הרווח"), התנה המחוקק את אישור החלוקה בקבלת אישור בית משפט (סעיף 303 לחוק). בשני המקרים המחוקק כלל לא מצא לנכון להתייחס למנגנון הרלוונטי לאישור "עסקאות" או לאפשרות קיומו של "עניין אישי" מצד מאן דהו.
בנסיבות אלו, אני סבור כי אין לערב בין התחומין ו"להזרים" את ההוראות הנוגעות לאישור עסקאות עם בעלי עניין לתחום של חלוקת דיבידנדים (השוו לדיון בעניין כבירי בפס' 38-34 בנוגע להצעת רכש מלאה, שם קבעתי כי בחירת המחוקק לקבוע מנגנון אישור מיוחד, בדמות קיבול ההצעה ברוב מיוחד בצירוף אישור בית משפט בדיעבד, נעשה חלף המנגנון של אישור מראש הקבוע בסעיף 275 לחוק). משזו מסקנתי, די בכך כדי להביא לדחיית הטענה כי היה על בזק לאשר את חלוקת הדיבידנדים והפחתת ההון באמצעות מנגנון האישור המשולש הקבוע בסעיף 270(4) לחוק.
- זאת ועוד. ברוח דבריו של בית משפט המחוזי בעניין רוזנפלד, אף אם אהיה נכון להניח - ולו לצורך הדיון - כי ניתן לראות בחלוקת דיבידנד כחוסה תחת הגדרת "עסקה", אין לומר כי זו נכנסת בגדרן של שתי החלופות הנ"ל המנויות בסעיף 270(4) לחוק – כ"עסקה חריגה עם בעל השליטה" או "עסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי" – וזאת בשל מספר טעמים.
דיבידנד, מעצם טיבו, מחולק לכלל בעלי המניות באופן שוויוני ביחס ישיר לשיעור החזקותיהם במניות החברה. זוהי כאמור אחת הזכויות העיקריות של כל בעל מניות, שאף תוארה בפסיקה בתור "העניין האלמנטרי הראשוני שלו" (ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ נ' א.מ. ברקאי חברה להשקעות, פ"ד לב(2) 281, 285 (1978) (להלן: עניין גליקמן)). אין תימה אפוא כי החשש הטבעי של בעלי המניות מפני התנהלות בעייתית מצד בעל השליטה ונושאי המשרה, מתבטא דווקא בפרקטיקה של אי-חלוקת דיבידנד. זאת, בין היתר, על רקע החשש כי בעלי השליטה יעדיפו להפיק טובות הנאה המתגלגלות לכיסם הפרטי על פני חלוקה שוויונית המזכה את מכלול בעלי המניות (ראו, למשל: חביב-סגל כרך ב 338; יוסף גרוס "חלוקה בעידן העקרונות החדשים של ה-IFRS" תאגידים ה(3) 3, 29 (2008) (להלן: גרוס – חלוקה)).