- בבסיס הטענה כי חלוקת דיבידנדים בעקבות רכישה ממונפת נעשתה שלא לטובת החברה אלא כדי לענות על צרכיו של בעל השליטה, ניצבים שני אלמנטים: האחד – כי לבעל השליטה היה צורך ממשי בשינוי משמעותי של מבנה ההון של החברה בעקבות עסקת הרכישה הממונפת; והשני – כי היתה לו השפעה ניכרת על הליך קבלת ההחלטות בחברה. ואכן, בית משפט קמא קבע כי במסגרת "כלל שיקול הדעת העסקי המוגבר", על המבקש לתקוף את החלטת הדירקטוריון להוכיח את שני האלמנטים האמורים (שם, פס' 92 סיפא, פס' 102 רישא).
כשלעצמי, איני סבור כי בשלב הראשוני, לצורך סתירת כלל שיקול הדעת העסקי, יש לדרוש מהתובע-המבקש להוכיח כי בעל השליטה היה נתון בקשיי נזילות. כפי שציין בית משפט קמא (פס' 99), בעל שליטה אינו נדרש למסור מידע על אודות מצב הנזילות שלו, ומכאן הקושי של התובע-המבקש להוכיח זאת כתנאי ראשוני לצורך סתירת כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת, בדומה לבית משפט קמא, אני סבור כי כדי לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי, על התובע-המבקש לבסס טענה בדבר חשש לקיומה של השפעה ניכרת מצד בעל השליטה על הליך קבלת ההחלטות בחברה. זאת, ברוח קביעתנו לעיל כי כלל שיקול הדעת העסקי עשוי להיסתר גם במצבים בהם דירקטורים נמנעו מהפעלת שיקול דעת עצמאי. במקרים מהסוג שלפנינו, בעל דין המבקש לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי, נדרש להראות כי קיים חשש שמא לבעל השליטה היתה השפעה ניכרת על תהליך קבלת ההחלטות בחברה, או להצביע על הצד השני של המטבע, קרי, כי הדירקטורים נמנעו מהפעלת שיקול דעת עצמאי (על כך שהחשש מפני השפעה של בעל השליטה על נושאי המשרה, גובר כאשר הוא מכהן כדירקטור, ועל מתח אפשרי בין השפעה זו לבין חובתו של בעל השליטה לנהוג בהגינות, ראו אצל סוסונוב בעמ' 110-109).
לטעמי, אלמנט נוסף הטעון הוכחה על ידי התובע-המבקש בשלב הראשוני, הוא קיומו של שינוי משמעותי במבנה ההון של החברה. לא כל אימת שחברה מחליטה על חלוקת דיבידנד לאחר רכישה ממונפת, הדבר מעיד כי בעל השליטה "מושך בחוטים" ומנתב את ההתנהלות העסקית של החברה לטובתו הפרטית בלבד, או כי נושאי המשרה מבכרים את טובתו על פני טובת החברה. מנגד, ככל שמדובר בשינוי משמעותי יותר במבנה ההון של החברה בעקבות רכישה ממונפת, עשוי הדבר להוות אינדיקציה לכך שצורכי הנזילות של בעל השליטה אמנם עמדו ברקע קבלת ההחלטה. בעוד שאין לדרוש מהתובע-המבקש להוכיח את מצבו הפיננסי של בעל השליטה, אין כל מניעה לדרוש ממנו להוכיח את היקף השינוי במבנה ההון של החברה.
- ודוק: הנטל הראשוני לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי אמנם מוטל על כתפי התובע-המבקש, אך לבית המשפט שיקול דעת לקבוע מה כובד הנטל הראשוני הרובץ עליו. מטבע הדברים, אין זה מן הדברים הקלים להוכיח השפעה ניכרת של בעל השליטה על הליך קבלת ההחלטות בחברה. אין לצפות מהתובע לשלוף מכובעו הסכם מפורש בין בעל השליטה למי מהדירקטורים המוכיח זאת, הסכם שניתן להניח כי אינו קיים ברוב רובם של המקרים. על מנת להתמודד עם קשיים מסוג זה, וכדי להבטיח שהאפשרות לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי לא תיוותר בגדר אפשרות תיאורטית, רשאי בית המשפט להגמיש את הדרישות ולהתאים את משקלו של הנטל הראייתי הראשוני בהתאם לקשיים הראייתיים הרלוונטיים.
כך, על מנת לבסס טענה בדבר השפעה ניכרת של בעל השליטה על הליך קבלת ההחלטות בחברה, ניתן לבחון, בין היתר, את מספר הדירקטורים הקשורים לבעל השליטה; טיב הזיקה ביניהם (קרבת משפחה, תלות כלכלית); מועד קבלת ההחלטה (כגון בסמוך לאחר רכישת השליטה; או בזיקה למועד פירעון ההלוואות ששימשו לרכישת השליטה); והאופן בו התקבלה ההחלטה הרלוונטית (האם התקיים דיון רציני בטרם קבלת ההחלטה? האם נבחנו השלכות? האם התקבלה חוות דעת של גורם מקצועי?). יצויין כי הפרמטר האחרון הנסב על אופן קבלת ההחלטה, קשור בטבורו לחריג השלישי שבכוחו לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי, שעניינו בהחלטה "לא מיודעת" שנתקבלה מבלי שנשקלו השיקולים הרלוונטיים. במקרים מהסוג שלפנינו, ניתן לומר כי ככל שההחלטה שהתקבלה היתה פחות מיודעת, כך גובר החשש שמא נושאי המשרה נמנעו מהפעלת שיקול דעת עצמאי ופעלו לקדם את טובתו של בעל השליטה (לדיון ב"דרישת היידוע", רכיביה, היקפה ונפקות אי קיומה, ראו בהרחבה אצל רונן ואשכול. לשיטתן, השאלה מהו התהליך הראוי שבו ינקוט הדירקטוריון בטרם קבלת החלטה כך שתתמלא דרישת היידוע, יכולה אף היא להיות מוגנת בדומה להגנה שמקנה כלל שיקול הדעת העסקי, וככל שמדובר בהחלטה המערבת שיקולים עסקיים, בית המשפט יימנע מלהתערב בה (שם, פרק ה.2 למאמר); עוד בנוגע לדרישה כי ההחלטה שהתקבלה תהא מיודעת, ראו בעניין פיננסיטק, פס' 93-77).
הדרישה להוכיח כי מדובר בשינוי משמעותי במבנה ההון של החברה, קלה ופשוטה יותר. בין היתר, ניתן לבחון מה שיעור הדיבידנד שחולק מתוך רווחי החברה (ככל שמדובר בחלוקה מותרת)? האם מדובר במדיניות חדשה או בהמשך יישום מדיניות קיימת? האם מדובר בחלוקה שאינה מקיימת את "מבחן הרווח" (חלוקה הטעונה אישור בית משפט?) ואם כן – מה היקפה? מטבע הדברים, יש לקחת בחשבון את הנסיבות הקונקרטיות בכל מקרה ומקרה, כל חברה בהתאם למאפייניה, מדיניותה, והתחזית הכלכלית לגבי החברה על רקע תנאי השוק.
- מקום בו עמד התובע-המבקש בנטל הראשוני המוטל עליו, והניח תשתית ראייתית לקיומם של שני האלמנטים האמורים, קרי, חשש להשפעה ניכרת של בעל השליטה על הליך קבלת ההחלטות בחברה ושינוי משמעותי במבנה ההון של החברה, יעבור הנטל אל נושאי המשרה ובעל השליטה. זאת, ברוח המבחן שהתווה בית משפט קמא, אם כי בהתאמות מסוימות:
ראשית, עליהם להוכיח כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות דוחקים או פתאומיים שהצריכו שינוי מבנה ההון של החברה. מצבו הפיננסי של בעל השליטה הוא פרמטר בעל רלוונטיות, ולטעמי, המקום להידרש לכך הוא לאחר העברת הנטל לכתפי הנתבעים-המשיבים. אפנה בהקשר זה לדו"ח הוועדה לבחינת הסדרי חוב בישראל (נובמבר 2014), הכולל, בין היתר, המלצות לקביעת כללים למתן הלוואות לרכישות ממונפות. בין המלצותיה, הציעה הוועדה להטיל חובת גילוי על מי שמחזיק או רוכש מניות שליטה בתאגיד, לרבות בנוגע להיקף החוב ותנאי פירעונו; לכמות מניות התאגיד הנרכש ששועבדו לגורם המממן; ולקיומן של התחייבויות מול הגורם המממן, בכלל זה בנוגע לתכנית חלוקת דיבידנדים (שם, עמ' 11-10, 76-75; וראו בפס' 99 לפסק דינו של בית משפט קמא, שם צוטטו חלקים מדו"ח הביניים של הוועדה; לנוסח הדו"ח הסופי ראו באתר האינטרנט של משרד האוצר: http://mof.gov.il/Committees/DebtRegularizationCommittee/DebtRegularizationCommittee_Makanot_Report.pdf).
מכל מקום, השאלה אם יש מקום להטיל על בעל שליטה חובת גילוי חדשה היא שאלה למחוקק ולגופים הרגולטוריים לענות בה. יוער, כי לא בכדי ההמלצות הנ"ל נכללות במסגרת דו"ח העוסק בבחינת הסדרי חוב בישראל. הדבר מתיישב עם ההנחה שהוזכרה לעיל, כי החשש העיקרי בנוגע לשינוי מבנה ההון בעקבות רכישה ממונפת הוא החשש מפני פגיעה באיתנות החברה.
באשר לפרמטרים שבכוחם ללמד על מצב הנזילות של בעל השליטה, אין מדובר ברשימה סגורה, ואפנה בהקשר זה לעניין רוזנפלד, שם פירט בית המשפט מספר פרמטרים, ביניהם: גובה הסכום הדרוש לבעל השליטה; מידת הדחיפות; היקף ההון העצמי של בעל השליטה והחלופות העומדות לרשותו מלבד חלוקת דיבידנד; והשאלה אם בעל השליטה ערב באופן אישי לחובות המדוברים (שם, בפס' 124).
שנית, על מקבלי ההחלטה להוכיח כי ההחלטה על שינוי מבנה ההון היתה בעלת היגיון עסקי סביר. בכך יש דמיון מסוים לדין בדלאוור, שכן משעה שעבר הנטל לכתפי הנתבעים-המשיבים, בית המשפט נדרש לבחון את הגיונה של ההחלטה העסקית, מבלי להסתפק בבחינת תהליך קבלתה (וראו והשוו לעניין כפר תקווה, שם נקבע כי משעה שהופרה חובת הזהירות "התהליכית" ולא נתקיימה דרישת היידוע, יעבור הנטל לדירקטורים להוכיח כי תוכן החלטתם היה סביר (שם, פס' 48-46); כן ראו דבריי בעניין כבירי, שם קבעתי כי אי קבלת חוות דעת מגורם בלתי תלוי לגבי השווי ההוגן של המניה, מהווה פגם שנפל באופן קביעת המחיר שהוצע למניה בהצעת הרכש, שיש בו כדי להעביר את הנטל אל המשיבה להוכיח כי שווי המניה היה הוגן (שם, פס' 46, 56)).
יודגש, עם זאת, כי די לנתבעים להראות כי מדובר בהחלטה סבירה, וזאת על רקע נקודת המוצא לפיה בית המשפט לא יתערב בענייניה הפנימיים של החברה ולא יחליף את שיקול הדעת של מנהליה בשיקול דעתו שלו (עניין פרט תעשיות, פס' 9 והאסמכתאות שם). בכך מתבטא צדו ה"מֵקל" של סטנדרט הבחינה המוגברת, שאינו מחיל את סטנדרט ההגינות המלאה לאחר העברת הנטל לכתפי הנתבעים בעקבות סתירת כלל שיקול הדעת העסקי.
- בין האלמנט הראשון המוזכר לעיל, של העדר קשיי נזילות של בעל השליטה ושינוי משמעותי במבנה ההון של החברה, לבין האלמנט השני של סבירותה העסקית של ההחלטה בדבר שינוי מבנה ההון, קיים קשר, מעין "מקבילית כוחות". ככל שצרכי הנזילות של בעל השליטה דוחקים יותר, כך יתעבה סימן השאלה סביב ההיגיון העסקי העומד בבסיס החלטת החברה. מנגד, ככל שסבירותה העסקית של ההחלטה עומדת על רגליה שלה, בהינתן מספר אינדיקציות שיוזכרו להלן (כמו תמיכת בעלי המניות ואיתנות פיננסית של החברה), כך יקטן המשקל של צרכי הנזילות של בעל השליטה. שילובם של שני אלה מפחית עד למינימום את החשש שמא ההחלטה המדוברת התקבלה מטעמים בלתי ענייניים תוך הפרת חובת אמונים מצד נושאי המשרה. או-אז, אם עלה בידי הנתבעים לעמוד בנטל האמור, תשוב "חזקת התקינות" על כנה, כלל שיקול הדעת העסקי יעמוד בתוקפו, ובהעדר עילה נוספת המצדיקה זאת, בית המשפט יימנע מלהתערב בשיקול דעתה של החברה.
- בית משפט קמא ציין פרמטרים רלוונטיים נוספים בעת הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות מהסוג שנדון במקרה שלפנינו, והם: עקרון תום הלב, עקרון טובת החברה, עקרון הגילוי, תמיכת בעלי מניות המיעוט, ומצבה הפיננסי של החברה. רובם של עקרונות אלה "נגזרו" על ידי בית משפט קמא מהוראותיו של סעיף 255 לחוק, שעניינו בהכשרת פעולות שנעשו תוך הפרת חובת אמונים (ראו פס' 100-95 לפסק דינו). ההידרשות להוראותיו של סעיף 255 לחוק הגיונה בצדה, ועוד אשוב ואדרש לכך בהמשך דבריי. באשר לעקרונות שגזר בית משפט קמא, אוסיף מספר מילים.
(-) לעניין עקרון תום הלב ועקרון הגילוי, הרי שמדובר בעקרונות רלוונטיים מעצם תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי. שהרי מקום בו עלה בידי התובע-המבקש להצביע על חוסר תום לב מצד מקבלי ההחלטה או על הפרת חובת הגילוי, אזי נסתר כלל שיקול הדעת העסקי ו"חזקת התקינות" חדלה מלעמוד בתוקפה. ברי אפוא כי עקרונות אלה הם חלק מן המשוואה המרכיבה את מבחני הביקורת השיפוטית על החלטות מהסוג דנן.
(-) כמו בית משפט קמא, אף אני סבור כי מצבה הפיננסי של החברה הוא שיקול רלוונטי ביותר בעת הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות מהסוג דנן. אכן, האיתנות הפיננסית של החברה היא תנאי מוקדם לחלוקה, בין חלוקה מותרת ובין חלוקה באישור בית משפט, שהרי בשני המקרים נדרשת החלוקה לעמוד במבחן יכולת הפירעון (סעיפים 303-302 לחוק). איתנות החברה רלוונטית לשאלה אם נושאי המשרה הפרו את החובות המוטלות עליהם בעת שקיבלו את החלטתם: ככל שמצבה הפיננסי של החברה איתן יותר, ניתן להסביר את הגיונה העסקי של החלטת החלוקה; ולהיפך – ככל שמצבה הפיננסי של החברה רעוע יותר, כך יכבד הנטל על נושאי המשרה להסביר את הגיונה העסקי של ההחלטה. איתנות החברה צריכה להיבחן בעת מועד ההחלטה, ולא בדיעבד, אך היא צריכה להיבחן גם על רקע השוק הרלוונטי והתחזיות והידיעות לגבי השוק. כך, לדוגמה, החלטה שמתקבלת סמוך לפני רפורמה בשוק הרלוונטי, שניתן לצפות כי תחולל שינויים מפליגים בשוק, צריכה לקחת בחשבון כי עשויות להיות לכך השלכות על רווחיות החברה.
(-) באשר לעקרון טובת החברה, הרי שמדובר בעקרון העומד בזכות עצמו מכוח הוראות החוק (נזכיר כי מתוקף חובת האמונים החלה על נושא משרה, עליו לשקול אך ורק את טובת החברה), וממילא מהווה גם הוא שיקול רלוונטי.
(-) בית משפט קמא הוסיף כי על הפעולה הנבחנת לא לעמוד "בניגוד לטובת החברה וכן בניגוד לטובת מרבית בעלי מניותיה" (פס' 97 לפסק דינו, ההדגשה במקור – י"ע). לנושא זה אתייחס להלן.
טובת החברה, טובת בעלי מניותיה ותמיכת בעלי מניות המיעוט
- ההחלטה על חלוקות הדיבידנד, זכו במקרה שבפנינו לתמיכה מסיבית של בעלי המניות, תמיכה של 99% ומעלה. מטבע הדברים, ככל שתמיכתם של בעלי מניות המיעוט רבה יותר, כך פוחת החשש שמא מדובר בהחלטות שנועדו להיטיב עם בעל השליטה ושאינן בטובת החברה, ולהיפך. אפנה לעניין זה להוראות החוק העוסקות באישור עסקה עם בעל השליטה, לגביה נדרש כי אישור האסיפה הכללית יתקבל ברוב מבין אלו שאינם בעלי עניין אישי לפי סעיף 275(א)(3)(א) לחוק, או כאשר סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי לא עלה על שיעור של 2% מכלל זכויות ההצבעה בחברה לפי סעיף 275(א)(3)(ב) לחוק (כן ראו הדיון בפס' 79 לעיל לגבי הדין בדלאוור, המאפשר הכשרת עסקאות עם בעל שליטה או נושא משרה, אם הן הוכפפו לאישור של רוב מקרב בעלי מניות המיעוט).
ודוק: אין פירוש הדבר כי טובת החברה וטובת בעלי מניותיה – חד היא. ההבחנה בין טובת החברה לטובת בעלי מניותיה היא הבחנה יסודית הפורטת על מערכת העצבים המרכזית של דיני התאגידים, והיא מעמידה תחת עדשת המיקרוסקופ שאלות-יסוד עקרוניות הנוגעות, בין היתר, למהותה של החברה כאישיות משפטית נפרדת, לסוגיית הבעלות בחברה, ולשאלה מהי תכלית החברה. אזכיר כי לפי סעיף 11 לחוק החברות, תכליתה של החברה היא "לפעול לפי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה", להבדיל מהשאת רווחיהם של בעלי מניותיה (וראו הדיון בפס' 71-65 לפסק דינו של בית משפט קמא). האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ובעלי מניותיה היא מן המפורסמות, אך המניה, כמבטאת זכות קניין בחברה, מקנה לבעליה כוח לעשות במניה כרצונם, ולכך, מטבע הדברים, השפעה ישירה על החברה. כך, לדוגמה, רשאים בעלי המניות להחליט על פירוק החברה (פירוק מרצון) ולהביא את החברה לקיצה, מה שממחיש כי לחברה אין חיות משל עצמה, שנפרדת מהאינטרסים והרצונות של בעלי המניות. אף קשה להלום כי כאשר רוב מכריע של בעלי מניות מצביע בעד חלוקת דיבידנד, יראו בכך פעולה בחוסר תום לב של בעלי המניות, שהחברה תוכל לתבוע אותם בשל כך (רעיון מעין זה הועלה על ידי פרופ' זליכה בחקירתו הנגדית, במהלכה אמר כי בהנחה שיש חובת הגינות של בעלי מניות כלפי החברה, אם הם מצביעים על חלוקת דיבידנד הפוגעת בחברה, אפשר אולי לתבוע אותם – פס' 107 לפסק דינו של בית משפט קמא).