- בראש ובראשונה, חשוב להבהיר כי ההסדר בחוק החברות בנוגע לעסקאות עם בעלי עניין, אינו מתמצה בהבטחתה של הגינות פרוצדוראלית. ההסדר אמנם מאפשר לחברה להקנות תוקף לעסקה עם בעל עניין באמצעות קבלת האישור המשולש, אולם לפי לשון סעיף 270 לחוק, תנאי מקדמי לכך הוא " ובלבד שהעסקה היא לטובת החברה" (ראו דברי השופט (כתוארו אז) רובינשטיין בע"א 3379/06 ברנוביץ נ' נתנזון, [פורסם בנבו] פס' כ"ה (11.7.2006), הגם שנאמרו ביחס לנוסחו הקודם של סעיף 270 לחוק, שנקט לשון "ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה"). מכאן, שגם מקום בו קיבלה העסקה את האישורים הנדרשים על פי המנגנון הקבוע בחוק, עדיין אין בכך כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט לבחון אם אמנם מדובר בעסקה שהיא לטובת החברה (ראו עניין נצבא, פס' 18 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור; אהרוני-ברק, עמ' 130-126; חמדני וחנס, עמ' 79). ניתן לומר כי בכך בא לידי ביטוי בדין בישראל היבט מסוים של הרכיב המהותי במבחן ההגינות המלאה, הגם שבמתכונת שונה מזו הנהוגה בדין האמריקאי (לדעה כי אין לפרש את "טובת החברה" במשמעות של "הגינות מלאה" על רקע ההבדלים בין הדין בדלאוור לדין בישראל, ראו גם עדו לחובסקי "על חובת אמונים, עסקאות נושאי משרה וטובת החברה" חובות אמון בדין הישראלי 89, 102-101 (רות פלאטו-שנער ויהושע שגב עורכים, 2016)).
ודוק: סמכותו של בית המשפט לבחון את מהות העסקה אם היא אכן לטובת החברה – לחוד; נכונותו להפעיל את סמכותו – לחוד; היקף התערבותו – לחוד; ונטל ההוכחה המוטל על הטוען לכך – לחוד. לא כל אימת שמועלית טענה כי עסקה שעמדה בתנאי האישור הנדרשים לפי החוק היא מנוגדת לטובת החברה, יידרש בית המשפט לבחון את הקרביים של העסקה עד כדי התערבות בשיקול דעתם של מקבלי ההחלטות בחברה. נהפוך הוא. לטעמי, נקודת המוצא הינה כי בית המשפט אינו צריך להתערב בעסקאות שאושרו על פי המנגנון הקבוע בחוק. מקובלת עלי הגישה כי עסקה שצלחה את מנגנוני האישור הקבועים בחוק (בפרט כיום בעקבות תיקון החוק והחמרת הדרישות הפרוצדוראליות כמתואר לעיל), ההנחה המקדמית והלכאורית לגביה היא כי הפוטנציאל המזיק של ניגוד העניינים נוטרל.
- האם פירוש הדבר כי בית המשפט לעולם לא יידרש למהות העסקה אם זו אושרה כדין? לטעמי, יש להישמר מפני קביעות גורפות שאינן לוקחות בחשבון תרחישים חריגים שלא שיערנום. אבן הבוחן היא השאלה אם עמידה בדרישות הפרוצדוראליות אכן מילאה את ייעודה בכך שהביאה לניטרולו של ניגוד העניינים הרלוונטי, שבתורה עשויה להשליך על השאלה אם העסקה היא לטובת החברה. בהקשר זה, הנטל הרובץ על מי שמבקש לתקוף עסקה שאושרה כדין, בטענה כי התקבלה מתוך ניגוד עניינים ואינה לטובת החברה – הוא נטל כבד ביותר. יש להניח כי התערבות של בתי המשפט בנסיבות מעין אלו, ככל שאמנם תידרש, תיעשה במשורה, ומכל מקום, על בתי המשפט לנקוט זהירות יתרה בטרם יפנו לבחון את העסקה לגופה (ראו גם דברי השופטת קרת מאיר בעניין מכתשים אגן בפס' 4ב, כי "על בית משפט לנקוט בביקורת שיפוטית מרוסנת ומאוזנת, כך שלא יווצר מצב בו יידרש בית המשפט לבחינה גורפת של תנאי עיסקאות עם בעלי עניין, אשר התקבלו על ידי האורגנים המוסמכים של החברה בהליכים הקבועים בחוק החברות"; ראו גם אצל חמדני וחנס, הסבורים כי על בית המשפט לשמור לעצמו את היכולת להתערב בעסקה שעמדה בדרישות הפרוצדוראליות הקבועות בדין, וזאת במיוחד כאשר מדובר בעסקה בעלת "סימנים מחשידים" (שם, עמ' 103)). קיצורו של דבר, שהסמכות נתונה, אך הנטל המוטל על המבקש לשכנע את בית המשפט להפעילה – נטל כבד הוא, ויש להניח כי אם יורם, יהא זה במקרים חריגים.
- כפי שהוזכר לעיל, אחד החששות שהוזכרו בספרות בנוגע לייבוא כלל ההגינות המלאה, הוא כי הדבר יוביל למתן הכשר לעסקאות שנעשו תוך ניגוד עניינים, בניגוד לדיני האמונאות בישראל (ראו אצל ליכט – שם הוורד, עמ' 534). דומה כי ביקורת זו נובעת בעיקרה מן החשש, שמא בית המשפט יפנה אל מבחן ההגינות המלאה לצורך הכשרת עסקאות עם בעלי עניין שלא עמדו בדרישות הפרוצדוראליות לפי החוק. דהיינו, עסקאות שלא קיבלו את האישור המשולש או שנפל פגם מהותי בהליך אישורן (שהרי לגישתו של ליכט, אם העסקה אושרה כדין, ממילא אין כל צורך שבית המשפט יבחן אותה לגופה – שם, עמ' 535).