לבסוף, שאלה נפרדת היא אם תיתכנה נסיבות בהן החלטה, שאינה עסקה עם בעל עניין, שלגביה נסתר כלל שיקול הדעת העסקי, תעמוד בתוקפה בשל עמידתה בסטנדרט של הגינות מלאה? כשלעצמי, איני סבור כי יש לשלול א-פריורי את האפשרות להחיל כלל זה, אם בנסיבות בהן כלל שיקול הדעת העסקי נסתר, אם במצבים בהם נדרש סטנדרט ביקורת מחמיר יותר מכלל שיקול הדעת העסקי. נקודה זו, באשר למצבים בהם החלת כלל שיקול הדעת העסקי עשויה שלא לספק מענה הולם דיו, מובילה אותנו לתת-הפרק הבא, שעניינו ב"סטנדרט הביניים" של ביקורת שיפוטית על החלטות החברה.
(3) סטנדרט ביניים – "בחינה מוגברת" (Enhanced Scrutiny)
- 88. בין כלל שיקול הדעת העסקי לכלל ההגינות המלאה ישנו סטנדרט ביניים של ביקורת שיפוטית על החלטות החברה המכונה enhanced scrutiny, ובתרגום חופשי סטנדרט של "בחינה מוגברת". כלל זה נולד בשנות ה-80 בדלאוור כמענה למצבים בהם דירקטוריון החברה פעל לסיכול ניסיון השתלטות עוינת על החברה. במצבים שכאלו, מתעורר החשש שמא חברי הדירקטוריון, החוששים כי בעל השליטה החדש יביא להחלפת הנהלת החברה ולפיטוריהם, יפעלו לסיכול ניסיון ההשתלטות, הגם שאין הדבר בהכרח בטובתה של החברה. חשש "מובנה" זה, שמא הדירקטורים ישקלו את טובתם האישית ולא את טובת החברה, הצריך את בתי המשפט לנקוט סטנדרט ביקורת מחמיר מכלל שיקול הדעת העסקי בבואו לבחון את החלטותיהם. בד בבד, נקבע כי בנסיבות אלו אין מקום להחיל את כלל ההגינות המלאה, שכן אין מדובר במצב בו נושאי המשרה מבקשים להסיט את משאבי החברה אל כיסם הפרטי. על רקע זה התפתח סטנדרט הביניים האמור, על פיו נדרשים הדירקטורים להראות כי היה להם בסיס סביר להאמין שקיים סיכון לחברה, וכי "אמצעי ההגנה" שנקטו היו ביחס סביר לאיום המדובר (ראו:Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co., 493 A.2d 946 (Del. 1985) (להלן: עניין Unocal); White-Smith עמ' 1183; חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 149-148 והאסמכתאות שם).
בקווים כלליים, ניתן לומר כי סטנדרט הביניים נועד להתמודד עם נסיבות בהן ההקשר של קבלת ההחלטה עלול לחתור תחת שיקול דעתם הנקי של נושאי המשרה, אפילו אם הם עצמאיים ונטולי עניין אישי. נסיבות, שבהן החלת כלל שיקול הדעת העסקי, עלולה "לפספס" הפרת חובות אמונים מצד נושאי המשרה, נוכח קיומו של ניגוד עניינים פוטנציאלי הנובע מהדינמיקה של קבלת ההחלטה. במילותיו של בית המשפט בדלאוור בעניין Gavin, סטנדרט הבחינה המוגברת חל במצבים בהם נאמני החברה: