"…faced potential conflicts of interest because of the decisional dynamics present in a particular recurring and recognizable situation" (שם, עמ' 19).
(וראו גם אצל White-Smith בעמ' 1182, המצטט מפסק דינו של בית המשפט בדלאוור בענייןReis v Hazelett Strip-Casting Corp, 28 A3d 442, 457 (Del Ch 2011).
הייחודיות של סטנדרט הביניים מתבטאת בשני היבטים: ראשית, הנטל הראשוני מוטל על הדירקטורים להראות כי החלטתם היתה סבירה, זאת בניגוד לכלל שיקול הדעת העסקי שהנטל לסתור אותו מוטל על התובע; שנית, בבואו לקבוע אם החלטתם של נושאי המשרה היא "סבירה" (reasonable), ספקטרום ההתערבות של בית המשפט הוא רחב יותר לעומת נכונותו להתערב כאשר חל כלל שיקול הדעת העסקי (שאז מוגבלת ההתערבות למקרים חריגים, כגון החלטה נטולת רציונאל כלכלי או כזו הנכנסת תחת "דוקטרינת הבזבוז" (White-Smith, עמ' 1185)). עם זאת, יודגש כי הנטל על הדירקטורים הוא להראות כי החלטתם נופלת "במתחם הסבירות", ובמובן זה, סטנדרט הביניים ממוקם קרוב יותר לכלל שיקול הדעת העסקי מאשר לכלל ההגינות המלאה.
- עיון בפסיקה בישראל מלמד כי לאחרונה עמדו בתי המשפט על קיומו של סטנדרט ביניים של ביקורת שיפוטית, ואף נראו ניצנים ליישומו, הגם שבהקשרים שונים מההקשר המקורי שהוביל להתפתחותו בדלאוור. אסקור להלן את הפסיקה שהחילה או הזכירה סטנדרט ביניים זה.
ברע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל [פורסם בנבו] (5.4.2012) (להלן: עניין מטרת מיזוג), הזכיר השופט הנדל באמרת אגב, כי קיים בדלאוור סטנדרט של "שיקול דעת עסקי מוגבר" (ההדגשה במקור – י"ע), בנסיבות בהן הדירקטוריון התערב במנגנון ההצבעה ומנע מהאסיפה הכללית לממש את זכות ההצבעה שלה. באותו מקרה היה מדובר בנסיבות ייחודיות, בהן הופעל בעבר בדלאוור מבחן נוקשה יותר, בגדרו נדרש הדירקטוריון להצביע על "צידוק משכנע" (Compelling Justification) למעשיו (שם, פס' 7 והאסמכתאות שם; יוער כי החלטה זו של השופט הנדל ניתנה בערעור על החלטת ביניים שנסבה על בקשה לסעד זמני והדברים הוזכרו בהמשך על ידי בית המשפט המחוזי (השופט כבוב) בפסק הדין שניתן באותה פרשה (ת.א. (כלכלית) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 226 (16.7.2012)).
בעניין רוזנפלד, בפרשה שנסיבותיה דומות לפרשה דנן, ציין השופט כבוב כי "כלל שיקול הדעת העסקי אינו חזות הכל", וכי "יתכנו מקרים שבהם יוכח כי הדירקטורים קיבלו החלטה מדעת על בסיס מידע מלא, ועדיין בית המשפט ימצא שאין להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי אלא כלל אחר ומחמיר יותר" (שם, פס' 141. עם זאת, אציין כי השופט כבוב הפנה בעניין זה לדברי השופטת קרת-מאיר בעניין מכתשים אגן, שכזכור התייחסה דווקא למבחן ההגינות המלאה; ראו גם ליכט – שם הוורד, עמ' 531 בטקסט הצמוד לה"ש 212).