בית המשפט התווה אפוא מבחן חדש, אותו כינה מבחן "שיקול הדעת העסקי המוגבר". בהיקש מהוראת סעיף 255 לחוק, שעניינה הכשרת פעולה שנעשתה תוך הפרת חובת אמונים, בית המשפט מנה מספר עקרונות מנחים לאורם תיבחן האפשרות להחיל ביקורת שיפוטית על החלטת נושא משרה מהסוג שנדון במקרה דנן: (1) עקרון תום הלב – מה מידת תום לבו של נושא המשרה בקבלו את ההחלטה; (2) עקרון טובת החברה – על ההחלטה לא לעמוד בניגוד לטובת החברה ובניגוד לטובת רוב בעלי מניותיה; (3) עקרון הגילוי – יש לפרושׂ בפני מקבלי ההחלטות את מלוא המידע הרלוונטי לרבות בנוגע לצורכי הנזילות של בעל השליטה, ככל שהדבר ניתן, ובמקרים המתאימים גם בפני בעלי המניות (נזכיר כי על פי תקנון בזק, ההחלטה הסופית על חלוקת דיבידנדים מאושרת על ידי האסיפה הכללית). בהקשר זה הבהיר בית משפט קמא כי אין באמור כדי ליצור חובת גילוי חדשה; (4) ייחוס משקל לשאלת תמיכתם של בעלי מניות המיעוט בהחלטה, באשר תמיכה שכזו מפחיתה במידה ניכרת את החשש מפני ניגוד עניינים; (5) ומצבה הפיננסי של החברה – ככל שהחברה איתנה יותר, לנושאי המשרה מתחם שיקול דעת רחב יותר, ולהיפך.
אל סטנדרט הביקורת הראוי במקרה דנן, נשוב כמובן בהמשך דברינו, אך לפני כן, אמשיך בסקירת הפסיקה שעניינה ב"סטנדרט הביניים".
- בפסק דינה בעניין אשש, התייחסה השופטת רונן לסטנדרט הביקורת שיש להפעיל על החלטת הדירקטורים החיצוניים לאשר עסקה שקיבלה את האישור המשולש. נקבע כי משעה שלא נטען כנגד הדח"צים כי הם בעלי עניין אישי, אין מקום להפעיל את הסטנדרט המחמיר של כלל ההגינות המלאה, וניתן להסתפק ב"סטנדרט של סבירות", ולכן, ככלל יש להימנע מהתערבות בשיקול דעתם. עם זאת, העירה השופטת רונן כי "אין מדובר בהכרח בסטנדרט המקל מאוד של כלל שיקול הדעת העסקי", והעלתה את האפשרות, מבלי להכריע בדבר, כי "כאשר מדובר בדירקטורים חיצוניים שפעלו בתום לב ואישרו עסקה בה לבעל-השליטה יש ענין אישי, יש מקום להחיל סטנדרט מחמיר מעט יותר מזה של שיקול הדעת העסקי. זאת משום שתפקידם של דירקטורים חיצוניים באישור עסקת בעלי-ענין הוא תפקיד משמעותי, וייתכן שיש לדרוש מהם דרישות מחמירות מעט יותר מאשר הדרישות הנדרשות מדירקטורים המאשרים עסקה שאיננה עסקת בעלי-ענין" (שם, פס' 157-156, ההדגשות הוספו – י"ע). לפנינו צעד נוסף של בית המשפט המחוזי לעבר אימוצו של סטנדרט ביניים, שעניינו ביקורת שיפוטית מחמירה יותר מכלל שיקול הדעת העסקי, אך חמורה פחות מכלל ההגינות המלאה.
- התפתחות זו בפסיקה לא נעלמה מעיניהם של מלומדי משפט. לגישתו של חנס, המהלך של בית המשפט המחוזי בעניין גולדשטיין נובע מחשש דומה לזה שהוביל לפיתוחו של סטנדרט הביניים בארצות הברית – החשש לקיומם של שיקולים חיצוניים המעיבים על התנהלות הדירקטוריון, אך כזה שאינו מצדיק את החלת כלל ההגינות המלאה, שעלול להכביד הכבדה יתרה על התנהלות הדירקטוריון (חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 153). לעניין רוזנפלד, הדומה בנסיבותיו לענייננו, סבור חנס כי צרכי נזילות של בעל השליטה אינם מצדיקים את החלתו של כלל ההגינות המלאה (בהפנותו להלכה הוותיקה שנפסקה בעניין Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717 (Del. 1971)). זאת, לנוכח התועלת הצומחת לכלל בעלי המניות מחלוקת דיבידנד, ומהחשש לאפקט שיצנן את המוטיבציה של הדירקטוריון ובעל השליטה לחלק דיבידנד או לבצע רכישה ממונפת מלכתחילה (שם בעמ' 155). חנס מצביע על כך שבנסיבות של חלוקת דיבידנד שוויונית בין בעלי המניות, ניגוד העניינים חלש מזה ששרר בעניין גולדשטיין, שם בעל השליטה עשוי היה להפיק מן המהלך תועלת מרובה לעומת בעלי מניות המיעוט, כך שהמסקנה כי אין להחיל את כלל ההגינות המלאה בנסיבות של חלוקת דיבידנד היא בבחינת קל וחומר. לדעתו של חנס, סטנדרט הביקורת שנקט בית המשפט בעניין רוזנפלד, של התמקדות בהליך קבלת ההחלטות מתוך תשומת לב רבה ומודעות ללחץ שבו היה נתון בעל השליטה, הוא אכן סטנדרט של "ביקורת מוגברת", שהיה מוצדק בנסיבות העניין (שם, עמ' 158-157).