- אשר לייצוג וניהול התובענה בדרך הולמת ובתום לב, בתשובתה לבקשת האישור טענה המשיבה כי קיים ניגוד עניינים בין המבקש לחלק מחברי הקבוצה (אלו אשר זכו בפרסים), שכן הם וודאי לא ירצו כי ייקבע לגביהם שהם צריכים להשיב הפרסים שקיבלו במסגרת "הימור עודף". על טענה זו לא חזרה המשיבה מפורשות בסיכומיה ודי בטעם זה כדי לדחות את הטענה. דין הטענה להידחות גם לגופה. אפשרות הזכייה ב"הימור עודף", יש להביאה בחשבון כטענה המשפיעה על גובה הפיצוי אך לא על עצם העילה.
- סיכום – מאחר והתנאים המפורטים בסעיף 8(א) לחוק מתקיימים במקרה זה, יש לאשר את התובענה הייצוגית. נותר להכריע בטענה נוספת של המשיבה והיא כי המבקש נעדר עילת תביעה אישית.
עילת תביעה אישית
- כאמור, טוענת המשיבה כי המבקש נעדר עילת תביעה אישית, ובעיקר בהעדרו של קשר סיבתי בין ההטעיה הנטענת להימור הווינר שערך.
דין טענת המשיבה בעניין זה להתקבל. די בעיון בבקשת האישור עצמה על מנת לעמוד על כך שהמבקש נעדר עילת תביעה אישית. בעמוד 44 לבקשת האישור, תחת הכותרת "עובדות הנוגעות לי ולעילתי האישית" מגולל המבקש את שארע. על פי המתואר שם הימור הווינר נערך על ידי המבקש לאחר דין ודברים עם המוכר. לא נטען, וממילא לא הוכח, כי המבקש התבסס או ביקש להתבסס על התכנייה.
בחקירתו בבית המשפט חזר המבקש על עמדתו, וכך נאמרו הדברים מפיו:
"ש. ראית את העלונים של הטוטו שהיו שם?
ת. יכול להיות שהיו.
ש. לא בדקת ולא הסתכלת?
ת. לא. אני בן אדם פשוט מהרחוב.
ש. אתה בא בעצם אפילו אם נניח היה כתוב משהו, לא קראת, בעצם זה לא היה משנה לך?
ת. בטח שהיה משנה לי. לא קראתי כי שאלתי את מפעיל התחנה."
(עמ' 13, שו' 27-22)
משאלו פני הדברים, ומשהמבקש לא הוטעה, אף לא לכאורה מפרסומי המשיבה, יש לקבוע כי המבקש לא הוכיח עילת תביעה אישית. בהעדר עילת תביעה אישית אין המבקש יכול וראוי עוד לעמוד בראש חברי הקבוצה ולייצגם.
- העדר עילת התביעה האישית אינה מוליכה בהכרח לדחיית בקשת האישור. לשון החוק בעניין זה נהירה היא. על פי סעיף 8(ג)(2) לחוק, משמצא בית המשפט כי מתקיימים התנאים המפורטים בסעיף 8(א) לחוק, אך למבקש לא עומדת עילת תביעה אישית, "יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג". ראו בעניין זה רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, [פורסם בנבו] סעיף 9 לפסק דינו של כב' השופט (בדימוס) א' ריבלין (5.7.12) והאסמכתאות המאוזכרות שם.
אעיר כי תחילה שקלתי לבקש את עמדת הצדדים טרם אורה על החלפת התובע הייצוגי. ואולם, נוכח לשון החוק לא מצאתי לעשות כן, ומן הטעמים המפורטים לעיל יש בידי להורות על החלפת התובע הייצוגי.
סוף דבר