עתמ (ת"א) 45137-11-16 מילניום שרותים ולוגיסטיקה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל – פיתוח ונכסים בע"מ - חלק 4

"4. נתבקשה הבהרה האם חנ"י תפצה את מפעיל המסוף אם בעקבות הפעלת נמל הדרום תפחת כמות המכולות המנוטלות בחברת הנמל.

כמות המכולות שישונעו אל ומהמסוף אינה עניין שבשליטתה של חנ"י. ראו לעניין זה סעיף 9.11 לחוזה. מסמכי המכרז אינם מקנים זכות פיצוי בגין פגיעה בהיקף פעילות המסוף מכל סיבה שהיא".

46. והנה, ראשית, לא ברי כלל כי מדובר בתשובה לשאלות הספציפיות של העותרת שייתכן ולא נענו כלל או לא נענו באופן ישיר (והובהר ע"י נציגי חנ"י כי אין תשובות נוספות לשאלות הבהרה מעבר לאלו שהוצגו בעתירה).
47. שנית, גם בהבהרה שניתנה, מדובר על "הפחתת כמות המכולות" ועל כך ש"כמות המכולות" אינה בשליטת חנ"י ואין זכות פיצוי בפגיעה ב"היקף" פעולות המסוף וברי כי הכוונה והצפי היו לגבי כמות ומספר המכולות שלגביהן חנ"י לא התחייבה וניתן היה לצפות אפשרות של הקטנתן (כמו גם הגדלתן), בעוד לא נצפה מצב של מניעה לחלוטין, בניגוד לכוונת הצדדים ולהתחייבות והסכמים כתובים של העברת מכולות נמליות.
48. העותרת גם ביקשה בשאלות ההבהרה לקבוע כמות מינימום ובקשתה לא נענתה והיא הייתה צריכה לכלכל צעדיה בהתאם.
49. ברי גם כי לא זו הייתה כוונת חנ"י, שהדגישה במכרז את החשיבות העליונה בהובלה הרכבתית מהנמל ואליו, כשזו הייתה אחת המטרות העיקריות של הקמת המסוף בהשקעה אדירה, כשחנ"י אף נתנה למעשה "סבסוד" כספי לפי מספר מכולות משוער שנתי של תשלום שתשלם עבור כל מכולה נמלית לזוכה במכרז בסכום מוערך על ידה בכ-3.5 מיליון ₪ לשנה, כך שהייתה לחנ"י הערכה לגבי מספר המכולות שיעברו מהנמל שהיא לא הייתה מוכנה (ובצדק) להתחייב לכך, ברם, נקודת המוצא שלה, הייתה שתהיה העברת מכולות נמליות והיא לא צפתה את המצב שנוצר כיום שלא תהיה העברה שכזו.
50. כך גם המציעים הפוטנציאליים ששקלו האם להגיש הצעה למכרז לא היו צריכים לצפות את הנ"ל ואם העותרת צפתה מצב שתהיה מניעה מוחלטת של המכולות, היא יכלה או לשאול שאלה ברורה ו"ברחל בתך הקטנה" לגבי מניעה מוחלטת שכזו, או לצפות גם שהנ"ל יכול להיפתר ע"י חנ"י במסגרת התאמת החוזה ושינויו כפי שהדבר נעשה בפועל.
51. בל נשכח גם שלא מדובר בשינוי שנעשה בשינוי מהות ההתקשרות, אלא מהות ההתקשרות נשארה למעשה אותו הדבר לגבי אותו מסוף ואותם העברות מכולות והשינוי העיקרי הינו הנחה בדמי ההרשאה והקטנת שטח המסוף בכ-24 דונם (אופציה).
52. יש להדגיש כי מדובר, לפחות בשלב זה, במצב ביניים ושינויים זמניים ומוגבלים בלבד, כאשר בתוספת שנכתבה ב-16/8/16 נכתב מפורשות כי התוספת מתייחסת למצב בו המכולות הנמליות לא מגיעות על פי המתכונת שנקבעה בחוזה העיקרי, ואם יהיה שינוי שיאפשר ניטול מכולות נמליות במתכונת שנקבעה בחוזה העיקרי יחולו כל התנאים שנקבעו בחוזה העיקרי המקורי ויחייבו את הזוכה במכרז.
53. כן הודגש בתוספת שמדובר בהסדר ספציפי, פרטני וזמני שלא משחרר את הזוכה מהתחייבויותיו על פי החוזה העיקרי ומאפשר לו את האמור בתוספת בשלב זה, שיכול ושההסדר הספציפי הזמני ישונה עם התבהרות המצב ושהתוספת לא משחררת את הזוכה מהתחייבותו על פי החוזה העיקרי.
54. דהיינו, מדובר בשינויים זמניים שנעשו עקב הנסיבות הספציפיות והבלתי צפויות ועקב המניעות שנוצרה לניטול מכולות נמליות שעיקרי השינויים, כפי שפורטו גם בדיווח של המשיבה 2 לבורסה, הינם החזרה זמנית לחנ"י של 2 מסילות הרכבת הצפוניות במסוף הרכבת בשטח של כ-24 דונם (כאשר מסילה אחת בשטח של 12 דונם מתוך ה-24 דונם ממילא עתידה הייתה לחזור לחנ"י לשימוש כמסילת גישה ארצית לנמל הדרום החדש שיוקם בעתיד לצרכי מסילה ארצית).

ביחס לשטח של כ-24 דונם ועד שתילקח המסילה הצפונית למסילה ארצית ניתנה למשיבה 2 האפשרות לקבל שטח זה לידיה במחיר של דמי הרשאה שנתיים של 80 ₪ לשנה (במקום 96 ₪), וזאת כאופציה למימוש עד 31/12/16 ואם לא, חנ"י זכאית לשווקם לכל גורם, כשלמשיבה 2 זכות סירוב ראשונה בתשלום של 80 ₪ (שזה מחיר המינימום במכרז המקורי) וכל זאת עד למועד בו תחל פעילות מכולות נמליות מנמל אשדוד שאז ישוב סכום ההרשאה לסכום המקורי שנקבע בחוזה ההרשאה.

55. גם כך בשל הנסיבות שנוצרו, ניתן למשיבה 2 כפיצוי הנחה של 6 ₪ למ"ר לשנה למשך 30 חודשים לתקופה שבין 8/2/16 ל-7/8/18, כך שתשלם סך של 90 ₪ במקום 96 ₪ לשנה (הפחתה של כחצי מיליון ₪ לשנה) וזאת כפיצוי מוחלט וסופי על כל דרישות וטענות המשיבה 2 בהקשר לאי הגעת מכולות נמליות.
56. יש לציין כי בתוספת נכללו גם הסכמות לגבי הקמת תשתיות איכות סביבה, תיחזוק שטחי המסוף והקמת מתקן לאחסון מכונות לגובה, אך גם הנ"ל לא משנה ממהות החוזה המקורי שאיפשר זאת.
57. ניתן גם לראות ש"החסכון" שהושג כתוצאה מהתוספת בכך שנחסכו למשיבה 2 כספים שאינה צריכה לשלם עקב ההנחות והקטנת שטח ההרשאה מתקזזים פחות או יותר (ואף בחסר) מהסכום שחנ"י הייתה משלמת למשיבה 2 (סכום משוער של כ-3.5 מיליון ₪ לשנה) בגין ניטול מכולות, שכן לא מתקיימות כלל פעולות של ניטול מכולות נמליות, כאשר ל"חוות הדעת" שהגישה העותרת ע"י גורם מטעמה אין למעשה כל משקל, שכן היא התעלמה מההכנסות שהיו צפויות למשיבה 2 ובחנה רק את מה שנחסך עקב מניעת ניטול המכולות.
58. כאמור, לא ניתן להתעלם מכך שמדובר במצב זמני שאמנם לא ידוע אם ומתי יסתיים, אך יש לקוות שבסופו של דבר יגבר ההיגיון והשכל הישר, שאומר שיש לקדם פרוייקטים לאומיים לטובת ורווחת ואינטרס הציבור ולא לפעול בניגוד להם וכפי שדווח לי בדיון ע"י מנכ"ל חנ"י נעשים מאמצים בדרגים הבכירים ביותר, למצוא פתרון לכך (שאינו משפטי) ויש לקוות שהדבר יעלה יפה.
59. אי הוודאות והזמניות הנ"ל תומכים בעמדת המשיבות שאין מקום כל פעם שיש שינוי בלתי צפוי במציאות לבטל את המכרז ולצאת למכרז חדש, כפי שדורשת העותרת, והדבר יביא לחוסר יציבות הן בעולם המשפטי והן ב"עולם האמיתי" ובמציאות הכלכלית ויפגע ביציבות המסחרית והכלכלית ובאפשרות של צדדים להיערך למכרז כמו המכרז דנן שאמור להיות למשך של כ-25 שנים.
60. כל מי שמשתתף במכרזים מורכבים, דוגמת הנוכחי, למשך תקופה ממושכת (במקרה שלנו בין 15 ל-25 שנים) יכול לצפות כי המציאות תשתנה ותהיינה התאמות כאלו או אחרות לחוזה עקב שינוי מציאות אלו.
61. לא יעלה על הדעת כי עקב כל שינוי במציאות שיקרה ולו זמני, יבוטל המכרז וייערך מכרז חדש, שכן הנ"ל יגרום לחוסר יציבות ולכאוס מוחלט בדיני המכרזים ובאפשרות של כל הצדדים לכלכל את צעדיהם ופגיעה קשה בחיי המסחר ובחופש החוזים.
62. לפי שיטת העותרת כל שינוי מהותי שיקרה במציאות יגרום את ביטול המכרז ועריכת מכרז חדש ואנו צפויים לאפשרות של מכרזים רבים וביטולים רבים באותו מכרז.

כך, אם לדוגמא יסירו כעת עובדי נמל אשדוד את התנגדותם לביטול המכולות הנמליות ויפעלו בהתאם להסכמות שהושגו עמם בעבר, יחזור המצב לקדמותו עפ"י החוזה המקורי ומי יתקע כף שבסמוך לכך לא יפתחו בעיצומים עובדי הרכבת וימנעו הם את העברת המכולות, ואז לשיטת העותרת ייערך שוב מכרז חדש וכן הלאה וכן הלאה.

63. ברי כי לא ניתן לערוך מכרז חדש ולבטל מכרז ישן כל אימת שיש שינוי נסיבות בלתי צפוי שהינו גם זמני בהתקשרות ארוכת טווח וניתן לכן לבצע שינויים והתאמות בחוזה ובהתקשרות לאחר הזכייה במכרז שלא משנים גם את מהות ההתקשרות.
64. כמובן, שבסופו של דבר, יש לנהוג בשכל ישר, בהיגיון ובסבירות בקבלת ההחלטות לגבי ההתאמות החוזיות והשינויים שייערכו בהתקשרות כתוצאה מהמציאות הבלתי צפויה והכל בהתאם לדין ועל ידי הגוף המוסמך.

תקנה 8א(א)11 לתקנות חובת המכרזים ושיקול דעת ועדת המכרזים

65. לא ניתן להתעלם מכך שבשנת 2009 אמר המחוקק את דברו באופן ברור עת נכנסה לתוקף תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג-1993 (להלן: "התקנות") שקבעה בין יתר תפקידי ועדת המכרזים שתפקידה "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז".
66. דהיינו, מדובר בנקיטת עמדה ברורה של המחוקק שקבע חד משמעית כי ישנה אפשרות המעוגנת בתקנות לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז, תוך דגש על "שינוי מהותי".
67. זאת כנראה, בעקבות המלצתו של פרופסור דקל בספרו "מכרזים" וכן במאמרו מ-2006 "שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז" (פורסם במשפט ועסקים התשס"ו-2006 (להלן: "מאמר דקל"), כשהמליץ שהגוף שיאשר את תנאי ההתקשרות שנכרתה בחוזה בעקבות מכרז תהיה ועדת המכרזים שליוותה את עבודת המכרז והליך ההתקשרות ויכולה לבחון את תנאי ההתקשרות בעיניים ביקורתיות ביותר, בהתחשב בכך ששינוי מהותי של תנאי ההתקשרות עלול לפגוע (בדיעבד) בזכותם של המתמודדים במכרז לשוויון הזדמנות ותחרות הוגנת ואף לפתוח פתח לחשש ולשחיתות ופגיעה בטוהר המידות.
68. והנה, כאמור, ב-2009 נפל דבר, עוגנה בחוק סמכותה של ועדת המכרזים ונקבע שבגדר תפקידיה לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז, משמע ששינוי מהותי כזה אפשרי והמחוקק קבע זאת בגדר תפקידי ועדת המכרזים ורצה ליתן סמכות זו בידי הגוף המתאים לכך שזו ועדת המכרזים (ולא לדוגמא גוף פנימי).
69. מרגע שהנ"ל מופיע במפורש כתפקיד של ועדת המכרזים יש לבחון האם היא הפעילה את סמכותה ושיקול דעתה במסגרת תפקיד זה באופן מידתי וסביר והאם מדובר בהחלטה כה בלתי סבירה ובלתי מידתית ו/או פוגעת בעקרון השוויון במידה כזו המצדיקה את התערבות בית המשפט בהחלטתה, כשידוע כי, ככלל, בית המשפט לא ישים עצמו בנעלי ועדת המכרזים לא יחליף את שיקול דעתה ולא יתערב בהחלטותיה.
70. העותרת המודעת לתקנה ולסמכות ועדת המכרזים טוענת למעשה שמדובר בשינוי שנעשה בניגוד לאמירה מפורשת של חנ"י שלא יהיה שינוי שכזה, אך כאמור מדובר בנקודת מוצא שגויה, שכן הנ"ל לא נאמר ע"י חנ"י ואי ההתחייבות שנצפתה מראש היה רק לגבי היקף וכמות המכולות ולא לעצם העברתם במסוף מהנמל ואל הנמל שהיה ברור שפעילות זו תתקיים לפי נקודת המוצא, הכוונה והצפי של עורך המכרז ומשתתפיו.
71. במקרה דנן, אני סבור כי ועדת המכרזים קיימה דיון מעמיק לאחר שהוצגה לה טיוטת הסכום הכספי הנמנה על כל סעיפיו והשינויים ופורטו בפניה ההיבטים המסחריים והשינויים הנובעים מההסדר המוצע, כשהיא סברה שמדובר בהסדר מידתי המקנה יתרונות הן לחנ"י והן למשק הלאומי ואינני סבור שנפל פגם בהחלטותיה ובשיקול דעתה שיש מקום להתערב בו.
72. למעשה, לאור שינוי הנסיבות הבלתי צפוי בשטח של מניעת ניטול המכולות הנמליות לחלוטין, עמדו בפני חנ"י מספר אפשרויות: או למנוע לחלוטין מהמשיבה 2 לעשות שימוש בכל שטח מסוף הרכבת ולהעניק למשיבה 2 פטור מדמי הרשאה ביחס למסוף הרכבת עד לתחילת פעולות ניטול המכולות הנמליות (סעיף 1.9 לתנאי המכרז) או להודיע למשיבה 2 על ביטול ההרשאה בשטח מסוף הרכבת ולקבלו חזרה לידיה (לפי הוראת סעיף 8.9 לחוזה ההרשאה) שאז המשיבה 2 יכלה להשאיר בידיה את השטח הלוגיסטי (כפי שהודיעה שתעשה) ואז מסוף הרכבת היה עלול להפוך ל"פיל לבן" שלא ייעשה בו שימוש בכלל או חלקי בלבד לאחר שהושקעו בו 220 מיליון ₪, או לעשות התאמות זמניות בהסכם ההרשאה ובלא לשנות את מהות ההתקשרות, כפי שנעשו וזו האפשרות הסבירה והמידתית ביותר, שוועדת המכרזים בחרה בה המתחשבת ומאזנת בין המציאות והנסיבות הבלתי צפויות שנוצרו ומבטיחה את הפעלת המסוף ברגע שתחודש פעילות ניטול המכולות הנמליות ולכן שונה ההסכם באופן זמני עד להסרת המניעה לכך.
73. לפי תנאי המכרז והסכם ההרשאה (סעיפים 5.2.1, 5.2.2, 6.6, 8.9, 20.3 לחוזה ההרשאה וכן סעיפים 7.8.1 ו-7.8.4 לתנאי המכרז המאפשרים לחנ"י לשנות מתנאי המכרז ותנאי החוזה), הייתה לכאורה אפשרות לחנ"י לעשות שימוש דרסטי ולהפחית ולבטל באופן מוחלט את דמי ההרשאה, במקרים מסויימים עד לפטור מלא וכן לקבל חזרה לידיה את מלוא שטח מסוף הרכבת (כ-60 דונם) ומקל וחומר מכך שהיא יכולה לנקוט בצעדים פחות דרסטיים ויותר מידתיים ולבצע הפחתה זמנית של 6 ₪ לשנה (ל-30 חודשים) בדמי ההרשאה ולצמצם את השטח ב-24 דונם (שמתוכם כ-12 דונם היו אמורים ממילא לחזור לידיה עקב המסילה הארצית) או ליתן למשיבה 2 אפשרות להפעיל שטח מצומצם זה בהנחה (במחיר של 80 ₪ למ"ר).

כל זאת באופן זמני עד לחזרת המצב לקדמותו (הסרת מניעת העברת המכולות) וכחלופה הסבירה ביותר והפחות גרועה מבחינתה ומבחינת הציבור, המתאימה את המצב המשפטי למציאות העובדתית המשתנה והבלתי צפויה.

74. גם אם היה ניתן לנסח בתנאי המכרז ו/או בתנאי החוזה סעיפים נוספים כאלו או אחרים הצופים פני עתיד ו/או הנותנים יותר כלים לחנ"י לבצע שינויים, אין הדבר גורע מכך שהיא רשאית לעשות כן הן לפי הדין (תקנה 8א(א)11) והן בהתאם לתנאי המכרז והחוזה ו"רוח החוזה" ואף מקל וחומר לסמכויות שניתנו לה והן מכוח הפסיקה, הסבירות וההיגיון.
75. מדובר בצורך לשנות את תנאי ההתקשרות הנובע משינוי ממשי בנסיבות, שבו נוסח החוזה המקורי אינו תואם עוד את צורכי הרשות ואינו משרת את תכלית ההתקשרות ושינוי תנאי ההתקשרות הינו כורח המציאות ממש שנעשה בנסיבות בלתי צפויות וזאת במרחק רב מסיום הליך המכרז וביצוע ההתקשרות ארוכת הטווח (חודשים רבים) ובלא שנערך שינוי במהות ההתקשרות ובמאטריה שבה עסקינן ובלא שניתן היה לצפות את המציאות החדשה שנוצרה, שהיא גם זמנית.
76. כל זאת כשאין כל חשש או פתח לשחיתות או קנוניה או חוסר תום לב של מי מהצדדים, כשנראה במקרה זה שגם לפי המבחנים שמציג פרופסור דקל במאמרו (שנכתב כאמור לפני תיקון תקנה 8 לתקנות) יש מקום להכשיר ולאשר שינוי זה ובוודאי שאין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטות ועדת המכרזים שקיבלה החלטה לאשר את שינוי הסכם ההתקשרות עם המשיבה.
77. כפי שמציין פרופסור דקל במאמרו (בעמוד 302) כשיקולי מדיניות בעד גישה מקילה לאפשר עשיית שינויים והתאמות בחוזה, נראה שאכן מדובר בשינוי שהוא כורח המציאות בחוזה מורכב (התלוי בגורמים רבים וצדדים שלישיים) וארוך טווח (בין 15 ל-25 שנה), שהיכולת לצפות מראש את מלוא הנסיבות הכרוכות בביצועו אינה קיימת כמעט, כמו מקרה שבו התגלה קושי בלתי צפוי בביצוע המחייב את שינוי תנאי ההתקשרות.

במקרה זה התאמת תנאי ההתקשרות לנסיבות החדשות שנוצרו היא נחוצה ומתבקשת והפתרון של ביטול ההתקשרות או פרסום מכרז אינם פתרונות ראויים במקרה זה וזאת בנסיבות של נסיבות שקשה ואולי לא ניתן כלל לצפותן מראש, כשהשינוי גם יעיל כלכלית.

78. ואכן, בענייננו, לא רק שמדובר בנסיבות בלתי צפויות שלא ניתן היה לצפותן והשינוי גם יעיל כלכלית והוא החלופה הטובה והפחות גרועה ביותר, הרי לא מתקיימות גם הנסיבות העיקריות התומכות בנקיטת הגישה המחמירה של אי שינוי תנאי התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז, של פתח לשחיתות וחשש לניצול לרעה וחשש ל"מדרון תלול", שכן ברי כי בענייננו לא מדובר במקרה שכזה של קנוניה או חשש לה אלא בהתאמה הכרחית של תנאי החוזה למציאות המשתנה והזמנית (כך יש לקוות ולצפות).
79. כך גם לא נפגם גם עקרון השוויון שכן לא נאמר למציעים הפוטנציאליים (כפי שטוענת העותרת) שחנ"י לא אחראית כלל לניטול והעברת המכולות אלא להיפך, עולה מתנאי המכרז והחוזה וכן מהתשובות לשאלות ההבהרה ומ"כוונת המשורר" – עורך המכרז כפי שנרשמה בסעיפים 2.3, 2.4 לתנאי המכרז מפורשות שאין אחריות לכמויות, להיקף ומספר המכולות, אך נקודת המוצא של עורך המכרז והבסיס לכל מהות הפרוייקט הלאומי הינה הפעלת מסוף הרכבת וניטול מכולות נמליות מהנמל ואליו דרך המסוף שלשם כך הוקם ורואים בכך חשיבות עליונה בקידום ההובלה הרכבתית.
80. אם העותרת מסיבותיה, חשבה או צפתה אחרת ובחרה לא להשתתף במכרז משיקוליה (שלא ניתן לקבעם כיום בדיעבד) אין לה להלין אלא על עצמה והיא יכלה לצפות דווקא שבהתחשב בפרוייקט הלאומי ומטרותיו ובמציאות משתנה, אם יהיה שינוי כה מהותי ותופסק לחלוטין העברת המכולות הנמליות יצטרכו למצוא לכך פתרון ולא ישאירו את הזוכה בפני "שוקת שבורה".
81. כל זאת, כאשר השינוי שנעשה תואם את מהות המכרז והמאטריה בו הוא עוסק, תואם (גם אם לא במלואו) את הוראת המכרז והחוזה, בהיקף כספי נמוך יחסית ו"לא כצעקתה" של העותרת, כשהסכום שנחסך לחנ"י דומה לסכום שנחסך למשיבה 2 והשינויים גם אינם כה מהותיים כפי שטוענת העותרת והראיה שהמשיבה 2 עצמה בדיווח לבורסה ציינה כי להערכתה לא צפויה להיות לשינוי המתואר לעיל השפעה מהותית על הדו"חות הכספיים של החברה.
82. כפי שמציין פרופסור דקל במאמרו, שינוי תנאיה של התקשרות שנערכת בעקבות מכרז מעוררת קושי הנובע מהמתח בין שיקולים ואינטרסים נוגדים, ברם, מעבר למבחנים והשיקולים שהוא מציע, נפל כאמור דבר, בכך שהמחוקק נקט עמדה ואיפשר בתקנה 8 לתקנות לוועדת המכרזים לשנות שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז ובהתאם למפורט מדובר בהחלטה סבירה, מידתית ומאוזנת של חנ"י שבחרה בחלופה הסבירה ביותר, תוך הסתמכות על גורמים מקצועיים ובוודאי שאין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטה סבירה זו.
83. כפי שצויין בבג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729 (1984) ע"י כבוד השופט ברק (כתוארו אז) אין מניעה לניהול מו"מ עם בעל ההצעה הזוכה לשם שינויים בהצעתו, אך אסור למו"מ להיהפך לאמצעי לעקוף את דיני המכרזים עצמם ולא לעקוף עקיפה אסורה של נורמה אחרת המחייבת עריכת מכרז חדש, כשיש להגביל את המו"מ למאטריה הנדונה בחוזה הראשון ללא שינוי מהותי ממנו וללא שינוי במהות ההסכם, כשהשינוי מתבקש מהנסיבות הקשורות בהתמשכות הליכי המכרז עצמו.
84. דברים אלו, שנאמרו לפני מעל 30 שנה, מאפשרים, מקל וחומר כיום ולאחר תיקון תקנה 8 לתקנות, עריכת שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז, כשבמקרה שלנו מדובר גם באותה מהות ומאטריה והשינוי התבקש עקב נסיבות בלתי צפויות לחלוטין ומכורח המציאות, כשאין חשש לקנוניה (ראו בג"צ 48/82 עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' ראש עיריית חולון (פורסם בנבו, 20.10.1982)).
85. מדובר אם כן בנסיבות בלתי צפויות, שהתגלו מספר חודשים לאחר חתימת ההסכם עם הזוכה במכרז ולאחר שהזוכה קיבלה חזקה בשטח והחלה בביצוע ההסכם, נסיבות שאינן תלויות בצדדים, אלא עקב התנהגות של גורמים וצדדים שלישיים, בניגוד להתחייבויות והסכם כתובים שהיוו למעשה כורח מציאות לשינוי והתאמות בתנאי הסכם ההתקשרות שנעשו בהתאם ל"רוח" החוזה ומקל וחומר מהאפשרויות הדרסטיות בחוזה לבטל כליל את העברת שטח המסוף ו/או להפחית כליל את דמי ההרשאה.
86. זאת, בהתאם לכוונת עורך המכרז והחשיבות הלאומית להפעלת המסוף ולהעברת מכולות נמליות בלא שנצפה מצב של מניעה מוחלטת שלהם ובזמן שהשינויים לא משנים מהמהות ומהמאטריה של ההתקשרות, כאשר מדובר בשינוי זמני ומוגבל שיש לצפות ולקוות שהמצב ישתנה לטובת האינטרס הציבורי ורווחת הציבור.
87. בנסיבות אלו ועדת המכרזים של המשיבה שפעלה במסגרת סמכותה הברורה לפי תקנה 8 לתקנות, הפעילה סמכות זאת בשקו"ד, בסבירות ומידתיות שאין מקום להתערבות בהחלטתה המצויה ב"גרעין הקשה" של שיקול דעתה ובהסתמך על גורמים מקצועיים ולאחר ששקלה את החלופות האחרות האפשריות, בחרה בחלופה הסבירה והפחות פוגעת בצדדים ובציבור (ובכספי הציבור), נקטה בהתאמה זמנית ("עד לחלוף זעם") עד לשינוי הנסיבות שנוצרו באופן בלתי צפוי לחלוטין כשברי שחנ"י שהשקיעה ביחד עם הרכבת מאות מיליוני ₪, התבססה על הסכמים החתומים עם צדדים שלישיים וראתה חשיבות עליונה לשימוש במסילות הרכבות ובמסוף להעברת מכולות נמליות לא צפתה שהשער יינעל וייסגר.
88. כידוע, לא בנקל, יבוטל מכרז ומדובר בסעד קיצוני וחריג ביותר, שבנסיבות דנן, אין מקום לנקוט בסעד שכזה במסגרת עתירה של העותרת הנגועה כאמור גם בשיהוי ויש לבחנה בזהירות ובמתינות בהתחשב גם בזכות העמידה שלה ובכך שלא מדובר כלל במציעה במכרז ובכך שהמשיבה 2 מבצעת כבר זמן רב את המכרז בהשקעות עצומות.
89. יש לציין גם שהעותרת לא ביקשה כלל את ביטול השינויים שנעשו בחוזה אלא את ביטול המכרז.
90. כך גם חנ"י לא יכולה לעשות למעשה מכרז חדש, שכן שטח ההרשאה הלוגיסטי אינו בידיה והמסוף עצמו אינו אטרקטיבי כמו השטח הלוגיסטי, מה גם שמדובר כאמור במצב זמני היכול להשתנות בכל רגע נתון וביטול המכרז כולו, בנסיבות אלו, אינו סביר.
91. ההתאמות שנעשו שאינן משנות את מהות ההתקשרות, נעשו ע"י חנ"י בתום לב ובסבירות והיוו את הפתרון הזמני הראוי, המידתי והסביר בנסיבות העניין עקב שינוי הנסיבות הבלתי צפוי והבלתי תלוי בצדדים להסכם.