דיון והכרעה
- לאחר ששמעתי ארוכות את הצדדים ועיינתי בעתירה ובתשובות החלטתי לדחות את העתירה.
כללי וזכות העמידה
- מבלי להיכנס לעומק לטענות המשיבות לגבי העדר זכות עמידה לעותרת ולטענות השיהוי הכבד שדבק בהתנהגותה והמעשה העשוי, שלכאורה היה ניתן לדחות את העתירה בגין אחד מאלו (שכן לכאורה נפל שיהוי ממשי בהגשת העתירה וכן המשיבה 2 השקיעה כבר מיליונים בביצוע המכרז) אני סבור שיש מקום לדחות את העתירה גם לגופה.
- לגבי זכות העמידה אציין רק כי לכאורה כי הטענות בעלות "הצליל המכרזי" ולא "הצליל החוזי", שעיקרן טענות לביטול המכרז עקב פגיעה בשוויון ואי השתתפות במכרז עקב תנאיו והתשובות לשאלות ההבהרה וטענות שיש חובת פרסום מכרז חדש, הינן טענות שלכאורה ניתן לטענן ויש לגביהן זכות עמידה וזאת גם ע"י מי שרכש את מסמכי המכרז ושקל האם להגיש הצעה למכרז והחליט שלא להגישה עקב הסתמכות על תנאיו והתשובות לשאלות ההבהרה ואח"כ הרשות פעלה בניגוד להן (כך נטען).
- כך גם לו יצוייר כי מדובר היה בעניין מהותי שהוכנס לתוספת שאינו נובע מההתקשרות וצריך ויש חובה לפרסם לגביו מכרז חדש (לדוגמא אם היה מצורף לתוספת שנערכה בין חנ"י למשיבה 2 עניין חדש שלא קשור כלל למכרז המקורי שהיה מקום לצאת לגביו במכרז חדש), מן הראוי היה לאפשר לכאורה למשתתף פוטנציאלי להשיג על כך.
- יחד עם זאת, בהתחשב באמור לעיל ובמעמדה של העותרת, יש לבחון בזהירות רבה את הטענות ולשקול במתינות את התערבות בית המשפט בהחלטות ועדת המכרזים במקרה שכזה.
דיון בטענות לגוף העניין
- אני סבור, שניתן להיווכח שוב, שבסופו של דבר, במאבק וביחסי הגומלין בין המציאות האמיתית לבין עולם המשפט לעיתים חזקה המציאות יותר מאשר עולם המשפט, שלא יכול לצפות כל אפשרות ותרחיש מראש, ברם עולם המשפט לא יושב בחיבוק ידיים, אלא "משיב מלחמה שערה", יודע להתמודד עם מציאות משתנה שלא צפה ולבצע התאמות משפטיות למציאות זו, הכל במסגרת הדין ובאופן סביר ומידתי.
- במקרה דנן, אני סבור שבניגוד לתזה העיקרית של העותרת שחנ"י פעלה בניגוד לתנאי המכרז, החוזה והתשובות לשאלות ההבהרה ולמעשה בניגוד למצגים שהציגה למשתתפי המכרז, לא כך הדבר, כאשר, בנסיבות שנוצרו, ובהתאם לתנאי החוזה ולדין הייתה רשאית חנ"י לבצע את ההתאמות והשינויים בתוספת לחוזה שנחתם עם המשיבה 2 שלא שינו גם ממהות המכרז, לא חייבו עריכת מכרז חדש, היוו חלופה סבירה וראויה בנסיבות העניין ואינן מביאות לבטלות המכרז, ואפרט.
- מדובר במסוף הרכבת במסוף ציבורי שהוקם, בין היתר, לצורך הובלת מכולות נמליות מנמל אשדוד ואל נמל אשדוד שהושקעו בו 220 מיליון ₪ כספי ציבור (ע"י חנ"י וחברת רכבת ישראל) בעל חשיבות לאומית, הצפוי להפחית את העומס בכבישים ושיפור זיהום האוויר ובטיחות הנוסעים.
- כפי שסקרתי בחלק העובדתי, בהסכמי העבר בין חברת רכבת ישראל לחנ"י ובין חנ"י לחברת נמלי אשדוד הייתה התחייבות ברורה של עובדי נמל אשדוד לשתף פעולה לצורך הפעלת מסוף הרכבת, כך שהיה צפי ברור וחד משמעי, ממנו יצאה גם נקודת המוצא של המכרז והחוזה, שתהיה העברת מכולות נמליות מנמל אשדוד ואל נמל אשדוד.
- נקודות המוצא העיקריות של העותרת מהן היא טוענת למעשה לפגיעה בעקרון השוויון הינן טענות שלפי תנאי המכרז, החוזה והתשובות לשאלות ההבהרה הוצג למעשה מצג ע"י חנ"י שאין לה כל אחריות לכמות המכולות, כך שיכול להיות מצב שלא יועברו כלל מכולות והצדדים צריכים לצפות זאת מראש ולכן עקב סיכון זה לא ניגשה העותרת למכרז ונפגע בכך השוויון ומשפעלה חנ"י בניגוד למצג זה ושינתה באופן מהותי את תנאי החוזה יש לבטל את המכרז.
- אני סבור שנקודות מוצא אלו בעייתיות ולא ניתן היה לבנות עליהן כמסד את הטפחות.
מעיון במסמכי ההזמנה ניתן לראות כי חנ"י לא צפתה מצב שלא יועברו כלל מכולות נמליות מנמל אשדוד למסוף הרכבת, כפי שקרה בפועל, עקב נסיבות בלתי צפויות (כנראה סכסוך עבודה) והתנהגות בניגוד להתחייבות ולהסכמים הכתובים.
- כך, חנ"י הציגה לצדדים נתונים בדבר כמות המכולות הנמליות שהובלו ברכבת אל נמל אשדוד ומנמל אשדוד בשנים 2012 – 2014 כנתוני רקע (לא מחייבים) לצורך תכנון ההצעה.
- חנ"י אמנם ציינה (בזהירות המתבקשת מעורך המכרז) בסעיף 2.3 להזמנה כי מספר המכולות שיובלו אל ומשטח המסוף באמצעות הרכבת אינה עניין בשליטתה ו/או בהכוונתה של חנ"י, ושגם הוראה מהוראות המכרז והחוזה לא תתפרש כמבטיחה לזוכה מספר מסויים של מכולות שתטופלנה על ידו במסוף החדש והיקף ההובלה הרכבתית של המכולות יכול להיות מושפע מגורמים רבים ושונים ועל כל מציע לקחת בחשבון את האפשרות של גידול ניכר במספר המכולות כמו גם את האפשרות לקיטון ניכר של מספר המכולות.
- דהיינו, חנ"י צפתה ואף התריעה בפני המציעים הפוטנציאליים על כך שאינה אחראית לכמות המכולות הנמליות, להיקפן ולמספר המכולות, ברם נקודת המוצא הייתה שתהיה פעילות של העברת מכולות נמליות מנמל אשדוד ואליו וזה לב לבו של המכרז ושל המסוף הציבורי שהוקם – מסוף הרכבת על מסילותיו בהשקעה אדירה של 220 מיליון ₪, כשחנ"י אף ציינה בתנאי המכרז בסעיף 2.3 כי היא רואה חשיבות עליונה בקידום עידוד ההובלה הרכבתית לרבות אל ומשטח הנמל באמצעות המסוף החדש.
- כן ציינה חנ"י בסעיף 2.4 להזמנה שחברת הרכבת הודיעה לחנ"י על כוונתה להחדיל את הפעילות בשלוחה הקיימת בתחום נמל אשדוד, עם התחלת הפעילות במסוף החדש ובכפוף לתפעול המסוף החדש כנדרש והכל כמפורט במסמך העקרונות שבין חנ"י לחברת הרכבת שצורף כנספח לחוזה ההרשאה.
- חנ"י אמנם הדגישה בסעיף 2.4 הנ"ל שעניינים אלו נתונים לשיקול דעת הרכבת, ברם ברי כי הצפי של חנ"י היה בהתאם למהות המכרז ומטרתו, שתהיה גם תהיה הובלה רכבתית אל ומשטח הנמל והעברת מכולות נמליות וזו הייתה נקודת המוצא, בלא להתחייב על היקפה ועל כמויות ומספר המכולות ולא היה כל צפי של הצדדים לאפשרות שקרתה בפועל שבניגוד להסכמים הכתובים ולשיקולים כלכליים ולאומיים, תימנע העברת מכולות נמליות מנמל אשדוד ואליו.
- כך גם, העותרת מתבססת על שאלות ההבהרה ששאלה ועל התשובות שניתנו ע"י חנ"י ובעיקר על שאלות 4 ו-5 שנשאלו:
"4. האם יש מצב לסיום החוזה ע"י חנ"י לפני תום התקופה בהיעדר להגעה להסכם עם ר"י ו/או נמל אשדוד?
- האם ר"י ו/או נמל אשדוד יכולים לקבל החלטה לכניסת רכבות לשלוחה בתוך הנמל, ומה הבטוחה שמצב זה לא יקרה?"
- העותרת מייחסת את תשובת חנ"י לשאלה 4 כעונה על שאלות אלו וטוענת כי מהתשובות עולה שחנ"י הציגה מצג שישנה אפשרות שנצפתה, כמו המצב שקרה, שלא יועברו כלל מכולות נמליות מנמל אשדוד ואליו.
להלן נוסח תשובת הבהרה 4 של חנ"י: