2.3 מספר המכולות שיובלו אל ומשטח המסוף באמצעות רכבת אינה עניין שבשליטתה ו/או בהכוונתה של חנ"י, ושום הוראה מהוראות המכרז והחוזה לא תתפרש כמבטיחה לזוכה מספר מסוים של מכולות שתטופלנה על ידו במסוף החדש. על פי ידיעתה של חנ"י (שאינה ידיעה מלאה ו/או מקצועית בתחום ההובלה הרכבתית), עשוי היקף ההובלה הרכבתית של מכולות אל ומהמסוף החדש להיות מושפע מגורמים רבים ושונים, וביניהם מחירי ההובלה הרכבתית, זמינותה (לרבות הפרעות בזמינות בשל שביתות, השבתות ו/או הפסקות פעילות יזומות או שאינן יזומות ולרבות הפסקות בפעילות הרכבתית בשל הפרעות בפעילות חברת הנמל), קיומם או היעדרם של מסופים או שלוחות רכבת או תחנות מיון סמוכות, זמינותם ועלותם של חלופות הובלה אחרות וכיו"ב, עניינים שאינם בידיעתה ו/או בשליטתה ו/או בהכוונתה של חנ"י. מכאן, כי על כל מציע לקחת בחשבון בעת הגשת הצעתו למכרז הן את האפשרות של גידול ניכר במספר המכולות שיובלו אל ומהמסוף החדש, כמו גם את האפשרות לקיטון ניכר של מספר המכולות כאמור (אף בהשוואה לכמות המכולות המוצגת בנתוני הרקע הנזכרים בסעיף 2.2 לעיל).
בהקשר זה מובהר על ידי חנ"י, כי היא רואה חשיבות עליונה בקידום ובעידוד ההובלה הרכבתית לרבות ההובלה הרכבתית אל ומשטח חברת הנמל, באמצעות המסוף החדש, ומכאן כי הוראות שונות במסמכי חוזה ההרשאה קובעות עדיפות למתן השירותים הציבוריים על פני השימושים הנוספים שיורשה בעל ההרשאה לעשות בשטח הלוגיסטי. בין היתר מוסבת תשומת לב המציעים להוראות סעיף 6.6 בחוזה ההרשאה [הקצאת שטח דרוש לשירות העיקרי מתוך השטח הלוגיסטי].
2.4 חברת הרכבת הודיעה לחנ"י, על כוונתה להחדיל את הפעילות בשלוחה הקיימת בתחום נמל אשדוד עם התחלת הפעילות במסוף החדש (בכפוף לתפעול המסוף החדש כנדרש, ומבלי לגרוע מזכותה לעשות שימוש בשלוחה הקיימת במקרי חירום או כאמצעי גיבוי נקודתי לפעילות המסוף החדש או במקרים בהם תדרוש הרכבת את הפסקת הפעילות במסוף בשל הפרות מצד בעל ההרשאה), הכל כמפורט במסמך העקרונות שבין חנ"י לחברת הרכבת המצורף כנספח יג' לחוזה ההרשאה.
כמו כן הצהירה חברת הרכבת על כוונתה, בכפוף לכל דין, שלא להקים או לאשר הקמתו של מסוף רכבת חדש נוסף בעורף נמל אשדוד (כאמור במסמך העקרונות הנ"ל).
יחד עם זאת מובהר, כי כל הנ"ל הם עניינים הנתונים, בין היתר, לשיקול דעתה של חברת הרכבת, וכפופים להוראות כל דין לרבות כאלו שעניינן הגבלים עסקיים וכי הזוכה לא יהא רשאי להעלות טענות ו/או דרישות כלפי חנ"י ו/או כלפי הרכבת בכל מקרה שיוקמו או יופעלו בכל עת בעתיד מסופים חדשים באזור נמל אשדוד, בין אם על ידי חברת הרכבת ובין אם על ידי גורם אחר"
- באוגוסט 2015 הוכרזה הצעת המשיבה 2 כזוכה ונחתם עמה חוזה ובאוקטובר 2015 קיבלה המשיבה 2 חזקה בשטח ההרשאה. יש לציין שכ-10 גורמים רכשו את מסמכי המכרז, אך הוגשו, כאמור, 2 הצעות בלבד.
- במועד לא ידוע במדוייק, שהיה, ככל הנראה לאחר מספר "שבועות ארוכים" המסתכמים במספר חודשים שחלפו לאחר חתימת החוזה וקבלת חזקה בשטח ההרשאה ע"י המשיבה 2 שנערכה להענקת השירותים נשוא ההרשאה והשקיעה השקעות רבות (מיליוני ₪ כמפורט בתגובת המשיבה 2), התגלו נסיבות חדשות, שעקב שיקולים שונים (כנראה סכסוך עבודה עם עובדי נמל אשדוד) חברת נמל אשדוד מונעת העברת מכולות נמליות בין הנמל למסוף הרכבת ועקב כך "נסגר השער" ונוצר מצב שבו מסוף הרכבת אינו מחובר לנמל אשדוד ואינו יכול לשמש, בשלב זה, להובלת מכולות נמליות מנמל אשדוד ואל נמל אשדוד.
- בעקבות מצב חדש זה פנתה המשיבה 2 לחנ"י בדרישה לפצותה על הנזקים שנגרמו לה עקב המניעות שנוצרה להפעלת מסוף הרכבת להעברת מכולות נמליות מנמל ואל נמל אשדוד ובעקבות הנ"ל התקיים מו"מ בין חנ"י למשיבה 2.
- ביום 11/7/16 התקיים דיון בפני ועדת המכרזים של חנ"י בו הוצגה לחברי הוועדה טיוטת סיכום הכספי המותנה שנערכה בין חנ"י למשיבה 2 ופורטו בפניהם ההיבטים המסחריים והשינויים הנובעים מההסדר המוצע ולאחר שנערך דיון, הוצגו העמדות והמסמכים וניתנו הסברים, קיבלה ועדת המכרזים החלטה המאשרת את תנאי הסיכום הכספי ומסמיכה את אגף הנכסים והמסחר בשיתוף היועץ המשפטי לערוך שינויים לא מהותיים ולהתאים את התוספת לחוזה למענק שאושר, כשצויין בהחלטת הועדה כי היא סוברת כי ההסדר הינו ראוי ומידתי ומקנה לא מעט יתרונות הן לחנ"י והן למשק הלאומי.
- יש לציין כי בדיון בעתירה העלה ב"כ העותרת לראשונה טענה כי חלק מהשינויים המפורטים בתוספת לחוזה ההרשאה שנחתם לא נידונו בוועדת המכרזים ולא הוצגו בפניה, ברם הובהר לו ע"י חנ"י כי לוועדת המכרזים הוצגה (ככתוב בפרוטוקול) טיוטת הסיכום הכספי המותנה שבה מצויים כל השינויים שכולם הוצגו לוועדת המכרזים ושטיוטה זו קיימת ואף היו מוכנים להציגה בבית המשפט ולכן נקודת ההנחה הינה שכל השינויים שמופיעים כתוספת לחוזה ההרשאה הוצגו לוועדת המכרזים שאישרה אותם.
- ביום 16/8/16 נחתמה התוספת לחוזה ההרשאה (להלן: "התוספת") שבה מפורטים כל השינויים בהתקשרות בין חנ"י למשיבה 2 (ואתייחס לכך בפירוט בהמשך).
- למחרת, ביום 17/8/16 ובעקבות התוספת דיווחה המשיבה 2 דיווח ציבורי לבורסה על אירוע או עניין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים וכך נאמר בדיווח זה:
"בהמשך לדוח המיידי של החברה מיום 11.8.2015 (אסמכתא 2015-01-093900) בדבר זכייתה של החברה במכרז שפרסמה חברת נמלי ישראל-פיתוח בע"מ ("חנ"י") להרשאה להפעלת מסוף רכבת ציבורי למטענים ולשימוש בשטח לוגיסטי הצמוד לו בשטח כולל של כ-110 דונם בעורף נמל אשדוד, התברר בזאת כי בשל העובדה שלמרות האמור בתנאי המכרז לא הועברו מכולות נמליות מהנמל אל שטח ההרשאה של החברה מסיבות שאינן תלויות בחברה, באוגוסט 2016 התקשרה החברה עם חנ"י בתוספת להסכם ההרשאה שעיקריה מפורטים להלן:
- בהתאם לתוספת, שטח ההרשאה בו רשאית החברה לעשות שימוש יעמוד על 84 דונם בגינה תשלם החברה דמי הרשאה בסך של 96 ש"ח למ"ר לשנה בתוספת מע"מ.
- מבלי לגרוע מהאמור לעיל, בתקופה שמיום 8.2.2016 ועד ליום 7.8.2018 תשלם החברה 90 ₪ למטר בתוספת מע"מ וזאת כפיצוי לחברה על שינוי המכרז.
- לחברה תהיה אופציה עד ליום 31.12.2016 לכלול בשטח ההרשאה חלק נוסף משטח המסוף התפעולי בגודל של 24 דונם בגינו תשלם החברה לחנ"י 80 ₪ לשנה בתוספת מע"מ.
- התוספת להסכם ההרשאה מתייחסת לתקופה שעד להעברת מכולות נמליות על ידי נמל אשדוד אל שטח המסוף התפעולי וממנו.
להערכת החברה לא צפויה להיות לשינוי המתואר לעיל השפעה מהותית על הדוחות הכספיים של החברה".
- בתאריך 12/9/16 פנתה העותרת לחנ"י לקבל את מסמכי המכרז ובעקבות חלופת מכתבים ביניהם הוגשה ביום 20/11/16 העתירה.
- לטענת העותרת, השינויים המהותיים שנערכו, הינם שינויים בתנאי ההתקשרות עם הזוכה במכרז בסעיפים המהווים את ליבת ההתקשרות, בעלי משמעות כספית של עשרות מיליוני ₪, עומדים בסתירה מוחלטת לתנאי המכרז, בסתירה לתשובות חנ"י לשאלות ההבהרה ובסתירה להוראות החוזה שצורף לחוברת המכרז.
- זאת, כאשר העותרת רכשה את מסמכי המכרז והחליטה שלא להגיש הצעה במכרז נוכח הסיכון שהיה גלום בהשתתפות בו, תוך התבססות על תנאי המכרז ותשובות חנ"י לשאלות ההבהרה ואילו הייתה יודעת במועד פרסום המכרז על השינויים המהותיים שנערכו בחוזה ההתקשרות, הייתה מגישה הצעה במכרז, כך שהיה לה סיכוי לזכות בו והוא נמנע ממנה ובכך נפגע עקרון השוויון.
- לטענת העותרת, חנ"י לא הייתה רשאית לבצע שינויים מהותיים אלו בהתקשרות עם המשיבה 2, תוך הפרת הוראות המכרז שפרסמה, לאחר שבהזמנה להשתתף במכרז, בחוזה שצורף למכרז ובתשובות לשאלות ההבהרה היו הוראות ששללו את אחריות חנ"י לכמויות המכולות וחנ"י הגדירה במפורש באופן כללי כי כל סיכוני ההפעלה מוטלים על הזוכה, כי אינה מתחייבת לכמויות המכולות שיגיעו בפועל למסוף וכי מלוא הסיכון בנושא זה רובץ על המציעים.
- למרות זאת בוצעו שינויים מהותיים בעלי היקף כספי של עשרות מיליוני ₪ לטובת המשיבה 2 בנימוק של הקטנת כמות המכולות המגיעות למסוף ובכך הופרו הוראות המכרז ופגעו באופן גס בזכותה של העותרת לקבלת הזדמנות שווה להתמודד במכרז ועל כן דינה של ההתקשרות בטלות מלאה ולכן יש לבטל את המכרז, כשיצירת חוזה חדש בעל תנאים שונים מחייב את חנ"י לפרסם מכרז חדש ולאפשר זכות התמודדות שווה לעותרת ולמציעים אחרים.
- לטענת המשיבות, העתירה, המבוססת על ספקולציה השערות ועובדות חלקיות, הוגשה ע"י מי שכלל לא נטל חלק בהליכי המכרז ולא הגיש הצעה למכרז, המבקש לתקוף התקשרות המצויה בעיצומו של השלב החוזי בהעדר זכות עמידה שבדין, בשיהוי כבד ולאחר שנוצר מעשה עשוי והמשיבה 2 השקיעה כבר מיליוני ש"ח ושינתה מצבה לרעה.
- כן נטען כי מסמכי המכרז והוראות החוזה הותירו בידי חנ"י סמכויות לביצוע שינויים משמעותיים ומרחיקי לכת בתנאי ההתקשרות שנדרשו בהתחשב בכך שמדובר במכרז מורכב לתקופה של עד כ-25 שנים ושהענקת השירותים בגדרו תלויה בין היתר בהסכמות ומערכות יחסי עבודה בין צדדים שלישיים ועובדים שאינם בשליטת חנ"י, וכל מציע שעיין במסמכי המכרז היה ער לסמכויות אלו וצריך היה להביאן בחשבון בעת ההחלטה אם להגיש הצעה למכרז.
- לטענתן, מדובר בנסיבות שאינן תלויות בהן אלא בצדדים שלישיים שלא ניתן היה לצפות במועד פרסום המכרז ושינוי נסיבות שהיו לא צפויות בעת חתימת החוזה בין חנ"י למשיבה 2, שחברת נמל אשדוד תפר את התחייבויותיה המפורשות בהסכמות שהיו בעבר ותימנע מהעברת מכולות מנמל אשדוד למסוף הרכבת, כשמדובר גם בעניין זמני ומצב ביניים ולא ידוע מה משך הזמן שיארך עד שהעניין ייפתר ויגיעו מכולות נמליות למסוף.
- אכן, במסמכי המכרז הבהירה חנ"י שאינה אחראית לכמות המכולות הנמליות שיועברו לשטח המסוף אך לא נצפתה האפשרות ש"השער ייסגר" ושל חדילה מלאה של פעילות המכולות הנמליות כפי שקרה בפועל.
לכן, בנסיבות אלו היה צורך להתאים את תנאי ההתקשרות בין הצדדים באופן זמני ומוגבל ובהתאמה מלאה לתנאי המכרז, לסמכויות שנשמרו לחנ"י בתנאי המכרז ובחוזה ההרשאה והדבר נעשה בכובד ראש, בסמכות מלאה, בסבירות ומידתיות ולאחר דיון מעמיק שנערך בוועדת המכרזים של חנ"י וזאת עד לחלוף הנסיבות הבלתי צפויות שנוצרו.
- לטענת המשיבות, מדובר בהחלטה המצויה בלב לבו של מתחם הסבירות ו"הגרעין הקשה" של שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים, החלטה מידתית וסבירה שנעשתה באופן התואם את מהות המכרז שאין מקום לבית המשפט להתערב בו.
זאת כאשר כל חלופה אחרת הייתה צפויה לפגוע פגיעה קשה מאוד בחנ"י, במשיבה 2, בציבור בישראל ובצדדים שלישיים רבים, כשלא מדובר גם בהענקת הטבות כלכליות משמעותיות ובשינוי מהות ההתקשרות.