והואיל והמוכר מצהיר כי זכויותיו בחנות הנ"ל הינן מכוח חזקתו בחנות ובדירה מעליה, לרבות הגג הצמוד לה, מכוח צו ירושת המנוח עיסא מוחמד חוסיין עליאן ת.ז. xxxxxxxומכוח הסכם שיתוף לא חתום בינו לבין יתר אחיו, יורשי המנוח, העתק נוטריוני של צו ירושת המנוח עליאן מצ"ב כנספח ב' להסכם זה. העתק מהסכמת יתר יורשי המנוח מצ"ב כנספח ג' להסכם זה"
יוער כבר עתה, כי המסמך המקורי של הסכמת יורשי המנוח, ובכללם התובע, לעסקת המכר אינו בנמצא, וכל שהוגש הוא העתק צילומי של המסמך המקורי (ראו – נספח א' לתצהיר הנתבע 2 שכותרתו: "אישור חלוקה").
בהואיל הרביעי ובהואיל החמישי להסכם המכר הצהירו הצדדים כי הנתבע 1 לא פרע את שתי ההלוואות שהעמיד לו הנתבע 2, וכי מוסכם כי חובו יקוזז מהתמורה החוזית בגין החנות. בסעיפים 10 ו-11 להסכם נקבע כי הגם שחובו של הנתבע 1 עומד על סך של 223,714 דולר הרי שמוסכם שהוא יעמוד על סך של 170,000 דולר, וכי סכום זה יקוזז ממחיר החנות שהועמד על סך של 200,000 דולר. ובפסקה השלישית בסעיף 11 להסכם נקבע כי:
"הודעות המשכון בגין הסכמי ההלוואה הרשומות על הנכס בכללותו, לא יבוטלו עד ליום רישום הזכויות בחנות בלשכת רישום המקרקעין".
יושם אל לב, כי תיאור הנכס הממושכן בהסכמי ההלוואה שונה מעט מתיאור הנכס הנמכר בהסכם המכר, ברם מוסכם על כל הצדדים שלפניי כי הן הסכמי ההלוואה והן הסכמי המכר מתייחסים לאותו נכס, אשר למען הנוחות יכונה מכאן ואילך – "החנות" (ראו דברי ב"כ הצדדים בעמ' 1 לפרוטוקול ש' 19-12).
- מימוש עסקת המכר נתקל בקשיים כיוון שלפי הטענה הנתבע 1 לא שילם את המיסים הכרוכים בעסקה. על כן, הגיש הנתבע 2 ביום 03/03/11 ללשכת ההוצאה לפועל בקשה למימוש המשכונות. בהמשך לכך מונה ב"כ הנתבע 2 - עו"ד אפיק - ככונס נכסים למימוש החנות בה עסקינן, ומשעה שעו"ד אפיק החל לפעול לפינוי הנכס הגיש אחיו של הנתבע 1 את התובענה שלפניי, שתכליתה להביא לביטול המשכונות.
- להשלמת התמונה ראוי לציין כי בטרם הוגשה התובענה שלפניי ננקטו על ידי הנתבע 1 מספר הליכים אחרים בניסיון למנוע מהנתבע 2 לתפוס חזקה בנכס. בראשית, הגיש הנתבע 1 תובענה בהמרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בגדרה הוא ביקש הצהרה לפיה הוא לא חתם על הסכם המכר. ואולם, בדיון שהתקיים בפני כב' השופט וינוגרד הסכים הנתבע 1 למחיקת התובענה וזאת לאחר שבבית המשפט המחוזי הצהיר עו"ד זקן כי הוא ערך את הסכם המכר בין הצדדים וכי הנתבע 1 חתם עליו בפניו (ראו – החלטת כב' השופט וינוגרד בה.פ. 26079-05-12 – צורפה כנספח 2 לתצהיר הנתבע 2). לאחר מכן הגישו הנתבע 1 ורעייתו תובענה לבית משפט השלום (ה.פ. 8829-01-13), בגדרה הם עתרו לצו הצהרתי שיכריז על המשכונות כבטלים. התובענה שהגיש הנתבע 1 נדחתה על הסף בהחלטה מיום 22/10/13 (נספח 6 לתצהיר הנתבע 2), ואילו תביעתה של רעייתו נדחתה ביום 08/05/15 (נספח 7 לתצהיר הנתבע 2). ביני לביני, הוגשה תובענה נוספת בעניין החנות, הפעם על ידי מי שלטענתו שכר את החנות, אלא שגם תובענה זו נמחקה בהסכמת השוכר (ראו – פסק דינה של כב' השופטת פיינשטיין – נספח 9 לתצהיר הנתבע 2).