- טענות התובע
בכתב התביעה ובתצהירו טען התובע כי ייפוי הכוח שניתן על ידי אביהם של התובע והנתבע 1, ואשר מכוחו התיימר הנתבע 1 לרשום משכונות על זכויותיו בחנות, כלל איננו מתייחס לחנות כי אם "למקום אחר בכלל", כלשונו של התובע בסעיף 3 לפרק "עילת התביעה" שבתצהירו. בהמשך לכך טוען התובע כי החנות נמצאת בבעלות משותפת של יורשי האב ולכן הנתבע 1 לא יכול היה לרשום את המשכונות ודינם להתבטל. בתצהירו פירט התובע מעט יותר את טענתו והסביר כי המקרקעין שהיו שייכים לאביו המנוח נחלקו לשלושה חלקים; בחלק הצפוני היה בנוי מבנה, בחלק האמצעי היה מגרש פנוי, ובחלק הדרומי היה בנוי בניין נוסף. התובע טוען כי בייפוי הכוח הבלתי חוזר שנתן האב הוא ויתר לטובת הנתבע 1 על דירה המצויה במבנה הצפוני הישן, ולא על החלק האמצעי של המקרקעין שבו מצויה החנות נושא דיוננו.
- טענות הנתבע 1
הנתבע 1 מצטרף לטענות התובע. הנתבע 1 מוסיף וטוען כי לשיטת הנתבע 2 משכן הנתבע 1 לטובתו את זכות החזקה שלו בחנות, אלא שזכות זו נלווית לזכות הבעלות ולפיכך לא ניתן לרשום עליה משכון. אומר כבר עתה כי דין טענה זו להידחות, כיוון שהיא לא נטענה בכתב ההגנה הלאקוני של הנתבע 1 או בתצהיריו, ולפיכך היא מהווה הרחבת חזית אסורה. כפי שיובהר בהמשך הדברים דין הטענה להידחות גם לגוף העניין.
- טענות הנתבע 2
הנתבע 2 מודה כי בייפוי הכוח שעשה האב הוקצתה לנתבע 1 דירה בבניין הצפוני ולא החנות שבה עסקינן. ואולם, הנתבע 2 טוען כי לאחר פטירת האב המנוח הסכימו יורשיו כי הנתבע 1 ואח נוסף בשם איברהים יבנו בניין בחלקה האמצעית, שטרם נבנה בה דבר עד אותה עת, וכי כל אחד מהם יקבל לרשותו דירה וחנות בבניין שייבנה. הנתבע 2 מוסיף וטוען כי הסדר זה יושם במלואו, ולראיה שכיום הנתבע 1 איננו מחזיק עוד בדירה בבניין הצפוני אלא בדירה ובחנות שבבניין האמצעי, וזאת בהסכמת כל אחיו. אשר על כן, טוען הנתבע 2 כי כאשר נחתמו הסכמי ההלוואה היה הנתבע 1 בעל הזכויות הבלעדי בחנות, וממילא הוא היה מוסמך למשכן אותה.
דיון והכרעה
- על עובדות היסוד, להבדיל מהמסקנות המשפטיות שיש להסיק מהן, אין כמעט מחלוקת בין הצדדים. נקודת המוצא לדיוננו היא ייפוי הכוח הבלתי חוזר שערך אביהם המנוח של התובע והנתבע 1 בפני נוטריון ביום 10/05/00, כיוון שיפוי כוח זה הוזכר בהסכמי ההלוואה כמקור לזכויותיו של הנתבע 1 (ראו- סעיף 1 לפרק שכותרתו "בטחונות" בשני הסכמי ההלוואה, וראו את ייפוי הכוח עצמו שהתקבל וסומן נ/1).
מטרת ייפוי הכוח הייתה לחלק את המקרקעין של האב המנוח בין ילדיו על מנת שלאחר מות האב לא יתגלעו ביניהם מחלוקות (ראו – עדות התובע בעמ' 16 ש' 9-4, ועדות הנתבע 1 בעמ' 22 ש' 21-17). אין מחלוקת בין הצדדים כי בעת עריכת ייפוי הכוח היה האב הבעלים היחידי של המקרקעין (ראו- סיכומי ב"כ התובע בעמ' 9 ש' 11-10). העיון בייפוי הכוח מלמד כי כוונת האב המנוח הייתה שילדיו יהיו בעלים המשותפים בחנות שהייתה מצויה באחד הבניינים, וכן במקרקעין שסביב הבניינים (ראו- סעיף ב (ז) לייפוי הכוח, וכן הפסקה הראשונה בעמוד השני של תרגומו העברי של ייפוי הכוח), ושמאידך תהיה לכל אחד מהם בנפרד זכות בעלות בדירות שקיימות בבניינים – כל בן ודירתו הוא. הגם שזו הייתה כוונת האב המנוח, ספק רב אם היא עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 13 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, אשר אוסרת על עשיית עסקה בחלק מסוים במקרקעין, ולכן התוצאה המשפטית של ייפוי הכוח היא שילדי האב המנוח הפכו לבעלים משותפים בכל המקרקעין כאשר לכל אחד מהם ניתנה זכות שימוש ייחודית בחלק מסוים של המקרקעין, ובצידה הזכות לדרוש, אם יחפוץ בכך, את פירוק השיתוף( ראו- בע"ם 7735/16 פלוני נ' פלוני – פורסם בנבו (5/12/16); ע"א הכרי נ' הכרי פ"ד מב (2) 411 (1988). כך או כך, לטעמי אין בנקודה זו כדי לשלול את תוקף המשכונות שרשם הנתבע 1 לטובת הנתבע 2 , ועל כך אעמוד בהמשך.