אין מחלוקת על כך שבעת עריכת ייפוי הכוח נחלקו המקרקעין המדוברים לשלושה חלקים - חלק דרומי שעליו היה בנוי מבנה, חלק צפוני שעליו היה בנוי מבנה נוסף, וחלק אמצעי שעליו לא היה בנוי מבנה (ראו – סעיף 6 לתצהיר התובע). אין גם מחלוקת כי על פי ייפוי הכוח העניק האב לנתבע 1 את הזכויות בדירה בקומת הקרקע של המבנה הצפוני. ואולם, לאחר פטירת האב השתנה מצב המקרקעין כיוון שבחלקת הקרקע האמצעית בנו הנתבע 1 ואחיו אברהים בנין חדש, שבקומת הקרקע שלו יש חנויות ומעליהן דירות. הנתבע 1 הסביר בעדותו כי בטרם בנה את הבניין החדש הוא גר בדירה שהקצה לו אביו בבניין הצפוני, וכי לאחר שבנה את הבניין הוא מסר את דירתו בבניין הצפוני הישן לתובע ועבר לגור באחת מהדירות שבבניין החדש (עמ' 22 ש' 23 – עמ' 23 ש' 1). הנתבע 1 גם הודה בחקירתו שהוא משכיר את החנות המצויה בקומת הקרקע של הבניין האמצעי, אם כי את דמי השכירות גובה, לדבריו, התובע (עמ' 18 ש' 36-26).
ולבסוף, אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהחנות שמשכיר הנתבע 1, קרי-החנות בבניין האמצעי, היא החנות שמושכנה מכוח הסכמי ההלוואה.
- משקבענו מהן עובדות היסוד באה העת לברר האם במועד רישום המשכון הייתה לנתבע 1 זכות כלשהי בחנות נושא דיוננו. כאמור לעיל, החנות לא הוזכרה בייפוי הכוח של האב המנוח, ברם הנתבע 2 טוען כי מכוח הסכמה מאוחרת בין בניו של האב המנוח הפך הנתבע 1 להיות הבעלים של החנות או לפחות בעל זכות שימוש ייחודית בה. כפי שנראה להלן, לטענה זו יש בסיס מוצק בחומר הראיות, אשר כולל אינדיקציות למכביר המלמדות על כך שלאחר פטירת האב המנוח חילקו ביניהם בניו את המקרקעין, באופן שלנתבע 1 ניתנה לפחות זכות שימוש ייחודית בחנות אשר בה עסקינן.
- ראשית, הנתבע 1 מחזיק בחנות מזה זמן, והחזקתו בחנות מהווה אינדיקציה מסוימת לכך שיש לו זכויות בה (להיות החזקה אינדיקציה לבעלות ראו- י. ויסמן "דיני קניין – החזקה ושימוש" (2005) עמ' 26-25).
שנית, החזקתו של הנתבע 1 בחנות לא באה לעולם סתם כך. הוא מחזיק בחנות לאחר שבנה אותה מכספו, ולאחר שמסר לתובע את הדירה המקורית שהוקצתה לו – לנתבע 1 – בבניין הצפוני מכוח ייפוי הכוח של האב המנוח. ויודגש, אין חולק על כך שהנתבע 1 היה לפחות בעל זכות שימוש ייחודית בדירה שבה הוא החזיק בבניין הצפוני, ומכאן שסביר להניח כי לא היה מוותר על דירה שהייתה בחזקתו הבלעדית כדי לקבל דירה וחנות שהיקף זכויותיו בהן מצומצם יותר.