ושביעית, לקראת סוף עדותו הודה למעשה התובע כי החנות שייכת לנתבע 1. התובע הסביר שכאשר אביו חילק את המקרקעין הוא לא ידע כי הנתבע 1 יסתבך בהימורים (עמ' 16 ש' 9). מדברים אלו עולה כי הנתבע 1 זכאי לקבל חלק מהמקרקעין, בדיוק כמו יתר אחיו, אלא שהחשש של התובע שהנתבע 1 יאבד את החנות בשל חובות ההימורים הניע אותו להגיש את התביעה שלפניי. ובלשונו של התובע:
"אני לא אכפת לי מאחי (הנתבע 1 – א.ר.). אכפת לי מאשתו והילדים שלו. יש לו אישה.
ש. בשביל זה באת לכאן?
ת. כדי לדאוג להם.
ש.כ.ה: לכן שאלתי. אני מבין מדבריך שאם חמדי היה בסדר לא היה מהמר ולא נרקומן, אז הוא ואשתו והילדים היו מקבילם את הדירה והחנות?
ת. נכון."
(עמ' 16 ש' 25-20).
בדברים אלו יש כמעט הודאה מלאה בכך שהזכויות בחנות שייכות לנתבע 1 ושהתובע נכנס לתמונה רק כדי להציל אותה מידי הנתבע 2 ולא משום שהיא באמת לא שייכת לנתבע 1.
התמונה הראייתית ברורה, אם כן, והיא תומכת בגרסת הנתבע 2, לפיה במועד יצירת המשכונות הייתה לנתבע 1 לפחות זכות חזקה ושימוש ייחודיים בחנות.
- ב"כ התובע וב"כ הנתבע 1 הכבירו מילים על השאלה מה טיבה המדויק של זכותו של הנתבע 1 בחנות וכפועל יוצא מכך האם הוא היה רשאי למשכן את זכותו. לטעמי לשאלות אלו אין חשיבות מכרעת לצורך ההכרעה בהליך שלפניי.
ראשית, אציין כי לפי האמור בסעיף 3(א) להסכמי ההלוואה משכן הנתבע 1 את כל זכויותיו בחנות, יהא טיבן אשר יהא. ובלשון סעיף 3(א), הנתבע 1 משכן:
"... את כל זכויותיו ברכוש הממושכן, הכוללות, בין היתר, בין זכויות רשומות ובין זכויות בלתי רשומות, בין זכויות קיימות ובין עתידיות, ולרבות זכות החזקה ברכוש הממושכן..."
שנית, בניגוד גמור לטענת הנתבע 1 אין מניעה למשכן זכויות חוזיות (ראו- י. ויסמן "דיני קניין – זכויות קדימה ופרקי משכון" (2014) עמ' 105, וראו ,למשל, סעיף 20 לחוק המשכון , התשכ"ז-1967, שכותרתו "מימוש זכות שמושכנה").
שלישית, אף אם לנתבע יש רק זכות שימוש בלעדית בחנות בעוד הבעלות בה משותפת לכל האחים, הרי שאין מניעה שהנתבע 1 ימשכן הן את זכות החזקה שלו והן את זכותו לבעלות משותפת במקרקעין, וזאת ללא צורך בהסכמת השותפים האחרים(ראו- י. ויסמן "דיני קניין – בעלות ושיתוף" (1997) עמ' 256 וכן עמ' 269-268).
- בסיכומי התובע והנתבע עלתה לראשונה הטענה לפיה ככל שהיה בין התובע והנתבע 1 לבין יתר אחיהם הסכמה בדבר חלוקת השימוש הייחודי במקרקעין, הרי שבהתאם לסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הסכמה כזו טעונה מסמך בכתב. טענה זו נדחית, כיוון שנפסק בעבר כי הסכם שיתוף בין בעלים משותפים במקרקעין אינו בגדר "עסקה במקרקעין" ולכן הוא אינו טעון מסמך בכתב (ראו- ע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם פ"ד כט (1) 243,248 (1974); ע"א 815/81 כליפא נ' שאול פ"ד לו (3) 78,83 (1982); ע"א (מחוזי ת"א) 2917/01 נחשון נ' שלום – פורסם בנבו (21/2/05)). אכן, פרופ' דויטש מביע בספרו עמדה לפיה הסכם שיתוף אשר יש כוונה לרושמו בעתיד טעון מסמך בכתב (ראו מ. דויטש "קניין" כרך א (1997) עמ' 551), אולם גם הוא מסכים כי הסכם שיתוף שאין כוונה לרושמו יכול להיכרת בהתנהגות (ראו- ע"א (מחוזי ת"א) 1499/02 עצמון נ' זלבסקי – פורסם בנבו (1/5/03)). מכל מקום, אף אם הייתי מקבל את הטענה שהסכם השיתוף טעון מסמך בכתב הרי שניתן היה להתגבר על דרישה זו על ידי שימוש בהלכת קלמר, בגדרה נקבע כי ביצוע חלקי של עסקה יכול להתגבר על דרישת הכתב במקרים בהם "זעקת ההגינות" מחייבת תוצאה כזו (ראו- ע"א 986/93 קלמר נ' גיא פ"ד נ (1) 185; ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ – פורסם בנבו (21/3/11); וליישום הלכת קלמר ראו למשל-בר"ע (מחוזי ת"א) 3029/05 חאג' יחיא נ' חאג' יחיא – פורסם בנבו (18/6/106)). כאמור לעיל, שוכנעתי משורה של ראיות, לרבות הודאות של התובע והנתבע עצמו, כי יש הסכם שיתוף בין האחים המחלק ביניהם את השימוש הייחודי במקרקעין, ועל כן אילו נדרשתי לכך הייתי מיישם בענייננו את הלכת קלמר.
- לאור כל האמור התייתר הצורך לדון ולהכריע בשאלת תוקפו של אותו מסמך "אשור חלוקה" שצורף להסכם המכר שנכרת בית הנתבע 1 לנתבע 2.
- אשר על כן התביעה להצהיר על בטלות המשכונות נדחית.
התובע ישלם לנתבע 2 הוצאות בסך של 3,000 ₪ ושכר טרחת עו"ד בסך של 20,000 ₪. אינני עושה צו להוצאות ביחסים שבין התובע לנתבע 1 שלמעשה תמך בעמדת התובע.