נאשם 1 טוען בסיכומיו כי הגם שהמעשים המיוחסים לנאשמים בכתב-האישום נעברו, לכאורה, במועד שבו חל סעיף 117(ב) המקורי הרי שבהתאם לסעיף 5 לחוק העונשין יש להתייחס לנוסח המתוקן שהוא לגישתו בגדר "חיקוק המקל עם העושה".
גישה זו מקובלת עליי, עקרונית, והעבירות המיוחסות לנאשמים על-פי חוק מע"מ ייבחנו בהתאם להגדרת העבירה לאחר התיקון מחודש אוגוסט 1998.
התייחסות מפורטת לחלופות השונות שבסעיף 117 (ב) לחוק מע"מ תמצא בספרו של עו"ד גיורא עמיר עמ' 630-638 ואדרש לכך במסגרת הדיון באישום החמישי.
דוקטרינת הנזק הראייתי
- אחת הטענות שהעלה נאשם 1 בסיכומיו נוגעת לנזק ראייתי, אשר נגרם לנאשמים בשל היעלמותם של מסמכים רבים שהיו בידי הרשויות השונות, כאשר הדברים מכוונים בעיקר לחסרונם של חלק מתיקי מרכז ההשקעות הרלוונטיים לענייננו, וחוסר במסמכים בתיקים הקיימים. כמו כן, נטען כי חסרים מסמכים וקלסרים שונים שבהם נוהלה התכתבות עם חברת שטראוס בנוגע להקמת מפעל מעדני עולם בע"מ בכרמיאל.
דוקטרינת הנזק הראייתי התפתחה בתחום המשפט האזרחי והשלכתה העיקרית נוגעת להעברת נטל השכנוע מהתובע לנתבע, שעה שהאחרון היה אחראי לקשיים בהוכחת העובדות, עקב חסרונם של מסמכים או של חומרים אחרים הרלוונטיים לתביעה. במשפט האזרחי יוצרת הדוקטרינה חזקה עובדתית המאמצת את טענת התובע, כל עוד זו לא הופרכה על-ידי הנתבע (ע"א 754/05 לוי נ' המרכז הרפואי שערי צדק, לא פורסם, ניתן ביום 5.6.07).
בע"פ 37/07 פרג' נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, ניתן ביום 11.2.07) צוטטו בהסכמה הדברים המופיעים בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 בעמ' 837, לפיהם דוקטרינת הנזק הראייתי אינה ישימה למשפט הפלילי "שהלוא אם הראיות הובאו במסגרתו אינן מאפשרות להכריע בשאלה אם הנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו, תתחייב המסקנה כי נותר ספק באשמתו ומן הדין לזכותו".
ככל שניתן להגדיר את חסרונם של המסמכים תחת הכותרת של "מחדלי חקירה", נקבע בפסיקה כי בנסיבות קיצוניות ניתן להעלות בגין כך טענה של הגנה מן הצדק, וזאת כאשר מדובר בראייה מרכזית וחיונית להגנתו של הנאשם. סוגיה זו נדונה ברע"פ 933/95 מאירוביץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 16.5.95) שם דובר באובדן פנקסי חשבונות, כאשר טענת הנאשם היתה כי יש בכך לפגוע מהותית בהגנתו. הטענה נדחתה, לאחר שהסתבר כי ספרי החשבונות אינם מתייחסים, ברובם הגדול, לתקופה שבה בוצעו, לפי הטענה, העבירות שבכתב-האישום.