לטעמי, דברים אלו שנאמרו על ידי בהקשר של מינוי מומחה בהליך בוררות, חלים בבחינת קל וחומר כאשר מדובר במינויו של בורר בהסכמת הצדדים.
- הנני מודע לכך שבסוגיה זו ניתן למצוא גישות שונות (שהובעו בעניינם של שופטים) וכי יש הסבורים כי נדרשת ידיעה בפועל ואין להחמיר עם צד להליך ולדרוש גם ידיעה קונסטרוקטיבית. תמיכה לגישתי, לפיה יש להחמיר עם צד לבוררות כך שבמקום בו יכול היה לדעת על עילת הפסלות אך לא בדק זאת, ככלל תִמָנע מאותו צד האפשרות להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו, ניתן למצוא בע"פ 1179/94 אשכנזי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 320 (1994) (להלן: עניין אשכנזי). אותה פרשה לא עסקה בבוררות, אולם ניתן לדעתי להקיש מן הדברים שנקבעו בה לענייננו. בפרשתאשכנזי עתר המערער לפסלות השופט אשר דן בעניינו. באותו מקרה עילת הפסלות נודעה למערער לאחר שעיין בגזר דין שניתן על ידי השופט בעניין של נאשם אחר באותה פרשה. ואולם, העיון בגזר הדין נעשה מספר חודשים לאחר שניתנה לבא כוחו של המערער האפשרות לצלם את גזר הדין. בעניין זה קבע השופט ד' לוין כי לא ניתן להעלות את טענת הפסלות בשלב בו היא הועלתה, שכן הנאשם יכול היה כבר בשלב מוקדם יותר, לגלות בשקידה סבירה את דבר קיומה של עילת הפסילה ואין לאפשר לו לשקוט על שמריו ולאפשר לו להעלות טענה זו לאחר שהדיון בעניינו כבר החל ונשמעו עדויות:
"האם נתון זה צריך להיבחן לפי מועד הידיעה בפועל או לפי המועד שבו יכול וצריך היה לדעת על עילת הפסלות?
נראה לי כי בנסיבות כפי שהתקיימו במקרה דנן, או בדומה לכך, המבחן שצריך להנחותנו הוא 'היכולת לדעת'. כאשר נאשם יכול, בשקידה סבירה, לבדוק ולגלות את דבר 'עילת הפסלות' – הרי שאין זה מתקבל על הדעת שיישב בחיבוק ידיים, ישקוט על שמריו,
--- סוף עמוד 52 ---
ולאחר שהדיון בעניינו כבר החל ונשמעו כבר עדויות – רק אז 'יגלה' את פסק הדין הקודם ויטען לעילת פסלות" (ראו: שם, בעמ' 325).
- גישה שונה ניתן למצוא בספרו של השופט, ד"ר י' מרזל (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 64 ה"ש 72). על פי אותה גישה קיים ספק האם ההלכה שנקבעה בעניין אשכנזי הינה ראויה ומרזל מפרט שני נימוקים לכך: הראשון מתייחס באופן ספציפי לפסלות שופט מאחר והוא מפנה ללשון תקנה 471ב לתקנות סדר הדין האזרחי המדברת על ידיעה ולא על מצב בו היה על בעל הדין לדעת [ובעניין פלילי ראו: סעיף 146(ג) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982) (להלן: חוק סדר הדין הפלילי)]. נימוק נוסף, לגופו של עניין, גורס כי קביעה לפיה די בידיעה בכוח או בידיעה קונסטרוקטיבית יטיל על בעלי הדין נטל שמשמעותו חיפוש מתמיד אחר עילת פסילה. לגישתו של מרזל, הפתרון למקרה בו בעל דין התרשל התרשלות חמורה בגילוי עילת הפסילה, הינו במסגרת עקרון תום הלב החל על הליכי פסלות.
- ואכן, חובת תום הלב חלה על הטוען לעילת פסלות (כמו גם על השופט הדן בבקשה) ועליו לעשות שימוש בהליך הפסילה רק מקום בו טענתו הינה רצינית, היורדת לשורש התפקוד המשפטי ואין להעלותה כדבר של מה בכך ועל מנת להאריך את הדיון שלא לצורך. כמו כן, חוסר תום לב יהיה מקום בו בעל הדין גורם לשופט להיפסל בשל התנהגותו או בשל התנהלותו. בנוסף, נקבע כי חובת תום הלב אף מחייבת כי בעל הדין לא ישתהה בהגשת טענת הפסלות, עקרון שמצא את ביטויו אף במועדים שנקבעו לכך בחוק סדר הדין הפלילי ובתקנות סדר הדין האזרחי (להרחבה ראו:מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 55-54).
- לדעתי, השימוש בעקרון תום הלב מוביל לאותה מסקנה אליה הגעתי, לפיה גם במצב בו צד להליך בוררות יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסלות, אך לא ידע עליה בפועל מאחר שלא ערך בדיקה של העניין בטרם החלו הליכי הבוררות, תִמָנע ממנו האפשרות, בהתחשב בנסיבות המקרה, להעלות טענה בדבר פסלות הבורר. כפי שכבר ציינתי, מחובת תום הלב ניתן להסיק כי צד להליך צריך לבחון ולבדוק בדיקה אקטיבית את קשריו עם הבורר או עם נושא הבוררות, ומכאן שצד שלא פעל בשקידה סבירה, כמצופה מצד סביר להליך בוררות, יהיה מנוע מלהעלות טענה זו בהמשך.
--- סוף עמוד 53 ---
- זאת ועוד, שיהוי בהעלאת טענת הפסלות יכול להיחשב כחוסר תום לב הנדרש ממי שטוען את עילת הפסלות. ואולם, האם יש לכך השפעה גם על מבחן יכולת הידיעה הנדרש מן הצד הטוען את עילת הפסלות? עניין זה נדון בבג"ץ 1622/00 יצחק נ' נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, פ"ד נד(2) 54 (2000). בעניין זה נקבע כי כאשר מועלית טענת פסלות באיחור, נדרש הטוען את טענת הפסלות לעמוד במבחן "היכולת לדעת" ועליו להראות כי גם בשקידה סבירה לא יכול היה לגלות ולדעת את דבר קיומה של עילת הפסלות במועד מוקדם יותר:
"... מקום שבו מועלית הטענה באיחור, נדרש הטוען לעמוד במבחן 'היכולת לדעת', ואין הוא יוצא ידי חובה אלא אם הראה כי גם בשקידה סבירה לא יכול היה לגלות ולדעת את דבר קיומה של עילת הפסלות במועד מוקדם יותר (השוו ע"פ 1179/94 אשכנזי נ' מדינת ישראל [4]). טעמם של כללים אלה הוא שהעלאתה של טענת פסלות בשלב מתקדם של ההליך, לאחר שבעלי-הדין הביאו את כל ראיותיהם או את רובן, או השמיעו את כל טענותיהם או את רובן, עלולה לפגוע לא רק בסדרי עבודתו של בית-המשפט, אלא גם – ובכך טמון העיקר – באינטרסים חיוניים של בעלי-הדין. פסילת השופט בשלב מתקדם של ההליך תחייב את פתיחתו של ההליך מחדש בפני שופט אחר, וההליך החדש, שבו יוכלו הצדדים לשוב ולכלכל את מהלכיהם בתחומי הבאת הראיות והטיעון המשפטי, על-פי לקחי ניסיונם בגלגולו הראשון של ההליך, יהיה בהכרח שונה מן ההליך המקורי. מכאן נגזרת התפיסה, שלא הרי טענת פסלות המועלית על סף ההליך, או סמוך לאחר תחילתו, כהרי טענת פסלות המועלית בשלב מתקדם של ההליך, לקראת סיומו או לאחריו. וככלל, רשאי בית-המשפט לסלק על הסף טענת פסלות רק בשל כך שהועלתה באיחור" (ראו: שם, בעמ' 62).
- תמיכה בגישה זו, בהקשר של הליכי בוררות, ניתן למצוא בפסיקתם של בתי המשפט הפדראליים בארצות הברית. ניתן למצוא פסיקה בה החמירו בתי המשפט עם צד להליך בוררות שמעלה טענת פסלות במקום בו אותו צד יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסלות. באותם מקרים בתי המשפט לא הסתפקו רק בידיעה בפועל כתנאי להעלאת טענת פסלות, אלא קבעו שצד להליך בוררות יהיה מנוע מלהעלות טענות פסלות במקרים בהם עולה כי הוא יכול היה לדעת עובדות מסוימות הנוגעות לאפשרות למשוא פנים של הבורר (שבגינה הוא מעלה את טענת הפסלות). נקבע כי אותו צד לא יוכל להעלות טענות אלה לאחר שניתן כבר פסק הבורר:
--- סוף עמוד 54 ---