לפי דין המס בישראל התאגיד הזר (LLC) הוא ישות "אטומה"
- מה יהיה סיווגו של התאגיד הזר לצורכי מס בישראל, האם כישות "שקופה", כפי הדין בארצות הברית, או כישות "אטומה"?
- כפי שנאמר לעיל, סיווגו של התאגיד הזר בישראל ייעשה בהתאם להוראות הדין המקומי, היינו, פקודת מס הכנסה, ולא לפי דיני המס בארצות הברית.
ההגדרה של "חבר בני אדם", שבסעיף 1 לפקודת מס הכנסה, רחבה דיה על מנת לכלול בגדרה גם תאגיד זר מסוג LLC, היינו, ישות בעלת מאפיינים משפטיים אף שאינה מאוגדת.
אולם בכך לא סגי. הקביעה לפיה יש לראות בתאגיד הזר "חבר בני אדם" לפי דין המס הישראלי, אין בה כדי לקבוע את אופן מיסויו, האם כישות "שקופה" או כישות "אטומה".
ישות יכולה לבוא בגדר "חבר בני אדם" לפי פקודת מס הכנסה ובאותה עת להתחייב במס באופן "שקוף" בדומה לשותפות, חברה שקופה, חברה משפחתית וחברת בית, וזאת מכוח ההוראות המיוחדות בפקודת מס הכנסה הקובעות זאת (סעיפים 63, 64א1, 64א, 64 בהתאמה).
- על מנת שישות משפטית תיחשב "שקופה" לפי דין המס בישראל עליה לעמוד בתנאים מסוימים הקבועים בפקודת מס הכנסה.
הפקודה מכילה רשימה סגורה של תאגידים שניתן לראות אותם כ"שקופים", בדרך כלל על דרך הבחירה ובכפוף לעמידה בתנאים.
אין הוראה בפקודת מס הכנסה הקובעת כי ישות זרה שהיא "שקופה" לצורכי מס במדינת התושבות שלה תיחשב כזו, ובאופן אוטומטי, לצורכי המס בישראל.
התאגיד הזר לא הוכיח כי הוא עומד בתנאים הקבועים בפקודת מס הכנסה לצורך מיסויו בישראל כישות "שקופה".
לאור זאת, ולמרות שלצורכי מס פדרלי בארצות הברית מסווג התאגיד הזר כישות "שקופה", הרי שלצורך דיני המס בישראל סיווגו יהא כישות "אטומה" וחבות המס שלו תיגזר מסיווג זה, היינו, התאגיד הזר ימוסה בישראל כ"חברה", שהכנסותיה והוצאותיה אינם מיוחסים לבעלי מניותיה, אלא היא חבה בעצמה על רווחיה, בהתאם לשיטת המיסוי הדו שלבית.
- למסקנה זו תימוכין גם בפסיקה.
בעניין ע"מ 49525-02-14 גמול אמריקה בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 4 (25.9.2016) נקבע כי "החברות שהיו בשליטת המערערת בתקופה הרלוונטית הן ישויות משפטיות נפרדות מהמערערת, וגם אם על פי הדין בארה"ב או במדינות שם, מהוות הן חברות שקופות, הן אינן כך בישראל. על כן אין לייחס הפסדים שהיו לחברות האמורות למערערת".
- זו גם העמדה המקובלת בספרות המקצועית.
"מכאן בא הכלל: לא יראו כ'שקופה' חברת חוץ אשר אינה עונה על התנאים שבפקודה המתירים 'השקפה' לצורך מיסי ישראל, אף אם רואים בה כזו לצורך מיסוי תוצאותיה במדינות חוץ" (רפאל ואבני, פיסקה 2.2).
- למעשה, המערער אינו חולק על מסקנה זו וגם, לשיטתו, יש לסווג את ההכנסה המיוחסת לו מהתאגיד הזר (באמצעות יונו סימול) כהכנסת דיבידנד בישראל (סעיפים 36-41 לסיכומי המערערים).
- יש מקום לחדד, כי לצורכי הדיון בסוגית התרת זיכוי מיסי חוץ, אין חשיבות מרובה לאופן סיווגו של LLC בישראל, האם כישות "שקופה" או כישות "אטומה". זאת משום, שכפי שנראה להלן (סעיפים 62-65), עמדת המשיב היא שנישום רשאי לבחור כי תאגיד LLC ימוסה גם בישראל כ"גוף שקוף", לצורכי זיכוי מיסי חוץ, וזאת כדי למנוע תוצאה של כפל מס.
יחד עם זאת, המערער לא בחר להשקיף את התאגיד הזר בישראל והדיון לעיל ימשיך להיות רלוונטי בעניינו.