- כפי שכבר הוסבר, אני דוחה את הטענה כי הבעלות בסימן המסחר טננבלוט ובציור הנערה, הוקנתה אי פעם לסופר מדיק. אני קובעת, כי השימוש שנעשה על ידי סופר מדיק, הן בסימן המסחר והן בהפצת המוצרים תחתיו, לא הותר על ידי הובנר, למעט לגבי חמשת המוצרים שהותר לה עשות כן במפורש, וכי הכוונה היתה כי כל המוצרים האחרים, שהובנר לא ייצרה בעצמה, ייוצרו וישווקו תחת סימן המסחר של סופר מדיק ולא תחת הסימן טננבלוט.
בנסיבות אלה, אני מקבלת את הטענה, כי סופר מדיק הפיצה מוצרים מפרים, מאז 2008, ללא הסכמתה וידיעתה של הובנר.
התנהלות הצדדים עם חילופי ההנהלה בהובנר
- נציגי הובנר בהנהלתה החדשה, ה"ה ביפס וקלנק, נפגשו עם נציגי סופר מדיק בשנת 2009 וביקשו לקבל מידע על היקף המכירות ועל פעילותה של החברה בישראל.
קלנק טען בעדותו בבית המשפט, במסגרת הליכי הביניים, שידיד הרגיש שלא בנוח, לאחר
שהובנר גילתה שסופר מדיק הפיצה מוצרים המפרים את הסימן טננבלוט, והציע פתרונות שונים, כדי להסדיר את הנושא (פרוטוקול מיום 7.12.10 עמ' 225).
קלנק הוא אחד מאותם "עדים נעלמים", שלא התייצבו לדיון במהלך ההוכחות, וביפס אשר שלח את הדואר האלקטרוני ובו דרישה לקבל מידע על היקף המכירות של סוכריות טננבלוט, לא נתן תצהיר ולא העיד כלל.
- חסרונם של עדים אינו יוצר "יש מאין", ואין בו כדי ללמד כי הפצת המוצרים, שיוצרו באמצעות צדדים שלישיים, נעשתה בהסכמת הובנר, כפי שטוענת סופר מדיק. הנטל להוכחת הסכמה זו מוטל על סופר מדיק, הטוענת כי קיבלה את ההסכמה ואף דיווחה להובנר אף על ההצלחות בהפצת הסימן טננבלוט אצל יצרנים אחרים.
הטענה החוזרת ונשנית שנשמעה מאת ידיד ולוי, כי מדובר בהסכמה בעל פה, אינה משכנעת. הטענה נדחתה על ידי בהליכי הביניים, כאשר קבעתי כי בין הצדדים התנהלו תכתובות והוחלפו מסמכים רבים, "אך באף אחד מהם, פרט למסמכים שפרטתי לעיל, לא הונחה תשתית כדי להראות שאכן היתה הסכמה או ידיעה מצד הובנר, שהסימן המסחרי מתייחס למוצרים מעבר לחמישה שנרשם בתכתובת שבין הצדדים" (פרוט' מיום 20.9.10 עמ' 105).
סופר מדיק היתה מודעת ללא ספק לצורך להתחמש בראיות טובות יותר מאלה שהציגה במהלך הליכי הביניים, אך לא עשתה כן. העובדה שלא הוגשו ראיות התומכות בטענת סופר מדיק מקימה חזקה, כי דין ההימנעות כדין הודאה, שהראיה שלא הובאה היתה פועלת לחובתה.