סופר מדיק לא התייחסה לטענה, כי לאחר ביטול ההסכם המשיכה בהפצת סירופ תמציות הצמחים תחת השם טננבלוט.
השוואה בין אריזת המוצר המפר לעומת המוצר המקורי (ת/169א, ת/169ב') מעלה כי אכן מדובר במוצרים ששווקו תחת הסימן טננבלוט, כאשר החוזי של המוצר המפר ועיצוב האריזה דומים להפליא לחוזי של המוצר המקורי, באופן העלול להטעות את הצרכן וליצור בליבו את הרושם כי מדובר במוצר מקורי של הובנר.
מוצר מפר של סופרמדיק על פי הנטען מוצר מקורי של הובנר
- אשר למוצר הנוסף, סירופ ללא סוכר, לא נמצאו לכך דוגמאות בשווקים או בתיק המוצגים, והובנר עצמה מאשרת, כי לא עלה בידה לאתרם. בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע כי אכן המוצר סירופ ללא סוכר יוצר ושווק על ידי סופר מדיק, לאחר ביטול הסכם ההפצה.
שימוש בסימן אלדרבלוט
- טענת נוספת שהעלתה הובנר היא, כי בשנת 2010 החלה סופר מדיק לשווק מוצרים תחת הסימן אלדרבלוט (Elderblut) שכללו סירופים, לכסניות מתמציות צמחים ותרסיס לאף, ולא חדלו ממעשיהם גם לאחר שנדרשו לעשות כן, ולמרות הדימיון בין השם והאריזות העלול להטעות את הצרכן לחשוב כי מדובר במוצר טננבלוט.
בהקשר למוצרי אלדרבלוט, טענה סופר מדיק, כי מדובר במוצרים ששווקו תחת שם שונה לחלוטין (אלדרבלוט), באריזות שחוזי שלהן שונה הן בצבעים והן באיור (הצבעים ירוק צהוב כחול, ושימוש באיור של עץ עם עלים).
כדי להמחיש את הדבר ניתן להביט על צילומי אריזות שני המוצרים:
- על מנת לבחון אם קיים חשש להטעייה יש לעשות שימוש במבחן המכונה בפסיקה כ"מבחן המשולש", אשר נועד לבחון את קיומו של דמיון מטעה (רע"א 1488/05 המרכז לקוסמטיקאית שיווק מעבדות נ' Allergan, פסקה 4 (17.3.2005)). מבחן זה כולל את מבחן המראה והצליל, כפי שאלו נקבעים בזכרונו של הצרכן הממוצע (רע"א 4545/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 450); מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות, ומבחן יתר נסיבות העניין. מקובל גם להיעזר, במקרים המתאימים, ב"מבחן השכל" המתייחס למסר הקונספטואלי שבבסיס שני הסימנים (שם, 453).
- אינני מקבלת את טענתה של הובנר, כי סופר מדיק הפרה זכויותיה הקנייניות ופעלה באופן המיועד להטעות על ידי שימוש בסימן אלדבלוט. השם אלדרבלוט אינו דומה לשם טננבלוט, אלא הוא נפרד ושונה ממנו, גם אם שניהם בעלי צליל "גרמני". עו"ד קלדרון ב"כ הנתבע לוי, ציין במהלך הדיון שהיה זה הוא שהגה את השם "אלדרבלוט" ואף סייע לסופר מדיק לרשום את הסימן על שמה. יתרה מכך, החוזי של האריזה של מוצרי אלדרבלוט, הכוללת ציור של עץ עם עלים, אינו דומה בחוזי לאריזת המוצרים של הובנר ולא שוכנעתי כי קיים חשש להטעיית הצרכנים, כדי קיומה של עוולת גניבת עין לפי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט 1999.