בהיותה ערה למשמעות הנלווית לדבריה, טענה דרייר בהמשך עדותה, כי הובנר השתמשת באליפסה אופטית (ציור של אליפסה), כבר לפני שנת 2000 במוצרים אחרים שלה (עמ' 136 שו' 11); אך כאשר התבקשה לנקוב בשמות המוצרים או בשמות של מפיצים שעשו שימוש באליפסה האופטית טענה, כי מדובר במפיץ בקנדה, ללא ציון שמו או אסמכתא (עמ' 138).
קפוטו שעבד כגרפיקאי בהובנר נשאל אם הרעיון להוסיף את הדנט הפיזי היה חידוש של סופר מדיק והשיב: "My opinion was that this was an innovation" (פרוט' מיום 26.2.14 עמ' 49 שו' 17). כאשר נשאל אם הדנט הופיע על המוצר "שמן המלכה"- שהובנר טוענת כי שווק באריזה עם אליפסה אופטית – השיב כי מדובר במוצר שלא נמכר בשוק הבינלאומי אלא רק בגרמניה (עמ' 49 שו' 20) ולא בארצות אחרות – כטענת הובנר.
מן המקובץ עולה, כי ספק אם סופר מדיק ולוי ראו את המוצר "שמן המלכה" אי פעם, כטענת הובנר, וממילא הרעיון להוסיף את הדנט הפיזי על אריזות המוצרים היה שלהם, כטענת נציגי הובנר עצמם.
- אין חולק, כי אקו בלו, שמונתה כמפיצה במקום סופר מדיק, המשיכה לשווק את מוצרי טננבלוט באריזות הכוללות את הדנט הפיזי, שהיה כאמור "חידוש" של סופר מדיק. טענתה של הובנר, כי בסעיף 4(2) להסכם ההפצה נקבע, כי כל המוניטין במוצר, על כל הרכיבים המזהים אותו, לרבות כל "הסממנים", שייכים ליצרן ולא למפיץ - אינה ממין הענין. מדובר בסממן המופיע על מוצרים שסופר מדיק שיווקה ומזוהה עמה. העובדה שהובנר הסכימה לאמץ את ה"דנט" גם למוצרי טננבלוט, אינה מקנה לה זכות להשתמש בו גם באמצעות מפיץ שאינו סופר מדיק.
פסק הדין שאליו הפנתה הובנר בסיכומיה (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 317) עוסק בזכויות הקניין במוניטין שנצברו במוצר, ולא ברכיבי האריזה וסממניה, ולכן אינו יכול לסייע להובנר בטענותיה .
סיכום ביניים
- אני קובעת, כי ה"דנט", שהיה פרי המצאתם של סופר מדיק ולוי ומזוהה עם מוצרים נוספים ששווקו על ידי סופר מדיק, אינו "סממן שולי" הניתן להעברה למפיץ אחר, ללא הסכמתם של סופר מדיק ולוי. המשך השימוש ב"דנט" על ידי אקו בלו, מקים חשש להטעיית צרכנים ומקים לסופר מדיק (ולא ללוי באופן אישי) זכות תביעה בעילה של גניבת עין, כאמור בסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות.
לפיכך, ניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים שיווק או הפצת שלושת המוצרים הנזכרים, שלגביהם הוכחה ההפרה, כאמור בסעיף 147 לפסק הדין, הכוללים את הסממנים המסחריים של סופר מדיק ובכלל זה את ה"דנט" התוחם את צידן השמאלי של האריזות.