השקפת הסניגוריה היא שהוראת הדיווידנד שבהסכם הברירה, כפופה להוראות צו הבזק [קומיסר, פ/7164; סעיף 3.4 להסכם הברירה, הקובע כפיפות לתנאים של סעיף 3.3 להסכם].
מודעות הנאשמים למשמעות של העברת אמצעי שליטה- השקפת המאשימה
עבירות המרמה שהן מעיקר כתב האישום מיוסדות על "טענת עובדה...אשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת"[סעיף 414 של חוק העונשין]. "מודעות" לאמיתות טענת עובדה עשויה להתקיים גם כאשר הטוען לקיומה של עובדה חושד שהיא אינה נכונה ונמנע מבירור הדבר. מצב זה מכונה "עצימת עיניים" [סעיף 20(ג)(1) של חוק העונשין].
נסיבות שונות מצביעות על כך שבלב הנאשמים קינן לכל הפחות חשד שההסכמות שגובשו בעסקת זאבי צ'רנוי מגלמות בחובן העברת אמצעי שליטה בבזק. אלה הנסיבות[44]:
א. מינוי דירקטורים – קומיסר, באחת מהודעותיו הגדיר פעם ופעמיים את הזכות של טנידה כזכות למנות שני דירקטורים [ת/1169]. צ'רנוי בשיחת טלפון שקיים עם רום ביום 17.5.2000 אמר שרצונו בשני דירקטורים מטעמו בחברה [נ/123]. זאבי הגדיר את הזכות שהייתה ל- C&W להמליץ על מינוי דירקטור בבזק כ"אפשרות להשתתף בהנהלת החברה" [ת/1126, פ/2995]. זאבי וקומיסר הסתירו מרום את העובדה שזאבי פיטר את רום מכהונת דירקטור, כיון שחששו שלזאבי מחויבות לכהונת דירקטור מטעם טנידה.
--- סוף עמוד 42 ---
ב. מכתבי אזהרה לצ'רנוי ו-רום - בשבוע שלפני חתימת הסכם הברירה שלח נשיץ שני מכתבים לרום וביקש לתרגם אותם לרוסית עבור צ'רנוי. במכתבים הללו הוצבו סימני שאלה לעניין ההתאמה של הסדר הפקדת שטרי מניות CSS בידי נאמני האסקרו ומנגנון ההמלצה בדבר מינוי דירקטורים, לדרישות חוק וצו הבזק [ת/21, ת/37 (להלן: "מכתבי האזהרה")]. המכתבים הגיעו לתעודתם ולא קוים עוד בעניינם שיג ושיח עם עורכי הדין [רום וצ'רנוי מסרו בהודעותיהם המאוחרות וכן העידו במשפט שבעת חתימת ההסכם לא היה להם ספק שהדבר הוא על דעת עו"ד נשיץ (צ'רנוי – ת/1163א; פ/4771, 5542. רום – ת/1189, פ/5909, 5914, 6363). המאשימה רואה בכך עדויות כבושות שסותרות בעליל את גירסת הנאשמים בהודעותיהם הראשונות ואת גרסת עו"ד נשיץ ופויכטוונגר]].
ג. הוספת "מנגנוני הגנה" מיותרים – הצדדים ראו לכלול בהסכם הברירה כמה מנגנונים מיותרים לכאורה: (1) דרישות כשירות מיוחדות לדירקטורים מומלצי טנידה, בהתאמה לדרישות מדירקטורים בחברות ממשלתיות. הדרישות הללו בטלות למן ה"הפרטה" של בזק [סעיף 6.1 ב-ת/55]. לפי שלכאורה אין צורך בדרישות הללו, נטען שהן הוטלו נוכח חשש של הנאשמים שהסכם הברירה ייחשף למשרד התקשורת; (2) דרישת "הקול המכריע" אף זו לכאורה מיותרת אם הדירקטורים מומלצי טנידה אינם נחשבים לנציגיה; (3) הפקדת כספי הדיבידנד בחשבון האסקרו והטלת מגבלות על השימוש בו אינה מתיישבת עם הטענה שמשהתקבלו כספי הדיבידנד ב-CSS חופשית החברה לעשות בהם כרצונה; (4) הסכם הברירה הגביל את זכותה של טנידה למכור את זכויותיה על פי ההסכם לצד ג' בתום תקופת הברירה לכך שהרוכש יהיה בעל היתר להחזיק במניות בזק [סעיף 9.2 של ת/55]. מכאן נשמע שגם קיום הזכויות בידי טנידה מצריך היתר או שלפחות הצדדים "חשדו" שיש צורך בהיתר; (5) בהסכם הנאמנות הוטלה על נאמני האסקרו מגבלה שלא לבצע פעולות בשטרי המניה המופקדים בידם שלא בהתאמה לדרישות החוק וצו הבזק [סעיף 4.3 של ת/111]. מכאן משמע שמנגנון הפקדת שטרי המניות לפי הסכם הברירה עשוי, כשהוא לעצמו, לנגוד את הוראות החוק והצו.