המצגים בהקשר לנספח השעבוד – השקפת ההגנה
עניינו של נספח 4 להסכם המימון הוא בשעבוד מניות בזק לטובת מאגד הבנקים כבטוחה לפירעון הלוואת המימון.
הנספח כולל מצג שלאיש אין זכות או אופציה לרכוש את מניות בזק ("The Existing Shares") או כל זכות קשורה ("Related Right") במניות אלה [סעיף 5.4.2]. קומיסר כאחראי על ניסוח המצג עבור זאבי, העיד (בהתרגשות) שלא היה לו אפילו צל של ספק שהביטוי - "The Existing Shares" אינו מתייחס למניות חברת האם (תקשורת בינ"ל או CSS ) המצויה שתי "קומות" מעל המניות המשועבדות. אילו הייתה כוונה כזאת לא היה כל קושי לציין את הדבר בפירוש [דוק והבחן בין נוסח סעיף 5.4.2 לבין נוסח תניה דומה בהסכם מורכב אחר (נ/205)]. אילו העלה קומיסר בדעתו שתנית השעבוד מתייחסת גם למניות חברת האם היה מציין את הדבר לפני זאבי ובשום פנים ואופן לא היה מקבל על עצמו להחתים לקוח על הצהרה כוזבת [פ/7809-10]. מחויבות בלתי מתפשרת להתנהל כחוק היא עיקר העקרים בתפיסת העולם המקצועית של קומיסר.
לסברת זאבי וקומיסר אין גם ממש בטענה שהאופציה שהוקנתה לצ'רנוי היא בגדר "זכות קשורה" למניות בזק. שכן הביטוי "Related Rights" מוגדר בנספח השעבוד והמעיין בהגדרה ימצא שאי אפשר להבין אותה אלא כקיבוץ זכויות שנובעות מן המניה המשועבדת. הזכות לדיווידנד ממניית בזק, ריבית, פיצול מניות וכיו"ב הן זכויות קשורות. זכות במניה של חברת אם אינה זכות קשורה [קומיסר פ/7812-5, עו"ד בלוך ממשרד ש.הורובץ פ/68].
ההגנה מציינת שעורכי הדין ממשרד ש. הורוביץ שערכו את הסכם המימון על נספחיו היו מודעים היטב ל"עץ המבנה" של החברות שהחזיקו במניות בזק. קיומה של החברה האם והחזקותיה היו
--- סוף עמוד 93 ---
ידועים. העובדה שחרף הידיעה הזאת אין דרישה מפורשת או משתמעת לדיווח על אופציה בחברת האם מוכיחה בעליל שלבנקים לא היה עניין בדבר. עניינו של מאגד הבנקים היה להבטיח את פירעון ההלוואה. על כן ביקש למנוע שעבוד מניות בזק או העברתן או מתן אופציה בהן שעשויות לטרפד את הבטוחה. שעבוד מניות חברת האם או מתן אופציה בהן אינו פוגע ביעילות מניות בזק כבטוחה.
כך הדבר גם בהקשר לפסקה נוספת בנספח השעבוד שבה הצהיר זאבי שאין כל הגבלה על מכירה או העברה של הנכס המשועבד [סעיף 5.4.3] בעוד הסכם הברירה כולל תניה של הסכמה על אי מכירה או העברה או הגבלה של מניות בזק בתקופת האופציה [סעיף 1.6 של ת/55]. השקפתו של קומיסר היא שהוראת הנספח אינה מתייחסת להון המונפק של בזק אלא להון שלא הונפק. יתר על כן תכלית הוראות נספח השעבוד היא להבטיח שכאשר ירצה מאגד הבנקים לממש את השעבוד לא ימצא עצמו תחת מגבלה (פרט למגבלות חוק הבזק). ההסכמות בין הצדדים להסכם הברירה אינן סותרות ואינן מגבילות את חופש המימוש של השעבוד ביד הבנקים. להיפך הן מחזקות אותו.