(עניין מליסרון, בפסקאות מט-נא לפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) רובינשטיין)
ודוק: ההשפעה האסורה על פי סעיף 54(א)(2) היא השפעה הנובעת מן הפעילות התרמיתית שמטרתה היא השפעה על השער, להבדיל מן ההשפעה על השער אשר קיימת תמיד מעצם השתתפותו של כל משקיע במסחר (ראו עניין מרקדו, בפסקה 41 לפסק דינו של כב' השופט גולדברג).
בכל הנוגע לרכיב של שימוש בדרכי תרמית להשגת התוצאה של השפעה על שער ניירות הערך נקבע בעניין ואקנין כי לא ראוי לקבוע "רשימה סגורה" של מצבים האסורים על פי סעיף 54(א)(2) לחוק, כשהכלל הוא כי: "מתן הוראת קניה או מכירה בלא רצון לקנות או למכור, ואך מתוך רצון לגרום על ידי כך לשינוי במחיר המניה, היא פעולה אסורה על פי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך" (עניין ואקנין, בפסקה 30).
- יחד עם זאת, ישנן פעולות במסחר שעל פניהן נראות כפעולות מלאכותיות, שאינן משקפות היצע וביקוש אמיתיים – למשל, עסקאות מתואמות (קנייה או מכירה של אותו נייר ערך תוך תיאום מראש בין הקונה והמוכר) ועסקאות עצמיות (קנייה או מכירה של אותו נייר ערך בידי אותו אדם או מי מטעמו). הפסיקה קבעה כי ביחס לפעולות אלה מתקיימת חזקת תרמיתיות – מבצע הפעולה מוחזק כמי שפעל בדרכי תרמית, ועליו לספק הסבר מניח את הדעת מדוע פעל כפי שפעל, ומהי התכלית הכלכלית הלגיטימית המונחת בבסיס פעולתו (ראו ת"פ (שלום ת"א) 7019/00 מדינת ישראל נ' מועלם (פורסם במאגרים המשפטיים), [פורסם בנבו] בפסקה 101). יצוין
--- סוף עמוד 8 ---
בעניין זה, כי בהחלט ניתן להסכים עם פרקליטתו המלומדת של נאשם 2, כי עסקאות עצמיות ומתואמות אינן מעבירות את נטל ההוכחה (ראה עמ' 4 לסיכומי נאשם 2).
ועוד, בעניין מרקדו נקבע כי גם עסקאות אמיתיות המתבצעות במהלך המסחר בבורסה יכולות להיחשב לפעולות תרמיתיות, זאת כאשר מטרתן היא להשפיע על השער:
"האם קיימת הבחנה בין 'מניפולציה' ובין 'תרמית'? האם עסקאות אמיתיות יכולות אף הן להחשב כיוצרות מצג-שווא, שהוא מיסודותיה של התרמית? מניפולציה מבוססת על יצירת מצג-שווא. מצג-השווא יכול, כמובן, ללבוש צורה של מידע כוזב אשר מופץ בקרב המשקיעים. אך גם כאשר המניפולציה נעשית באמצעות השתתפות במסחר ('עסקאות אמיתיות' כביכול), נוצר מצג-שווא. שכן, בעוד שכלפי חוץ נחזות העסקאות כתמימות, ובאות רק לשם קניה או מכירה של נייר הערך, הרי שלמעשה מטרתן האמיתית היא לגרום לשינוי בשערו של נייר הערך. שעה שציפייתם של המשתתפים במסחר היא כי הוא יהיה הוגן, ויאפשר להם לקבל החלטות מודעות, תוך שקילת הסיכון והסיכוי, מנצל המניפולטור לרעה את כללי ה'משחק', לשם השגת מטרתו (העלאת או הורדת השער). הוא מצטייר כמי ששומר על הכללים, לפיהם ישקף מחירו של נייר הערך את שווי המשקל בין הצע ממשי לבין ביקוש ממשי, בעוד שהוא נוקט בדרכי תחבולה נסתרים מן העין".