אציין כי פרשנות זו הבוחנת את ההשפעה על שער נייר הערך לאורך כל יום המסחר, עולה בקנה אחד עם עמדת בית המשפט העליון בעניין מליסרון בדבר הצורך ליתן לאותה השפעה פרשנות מרחיבה.
- וכיצד נבחנת אותה השפעה על שער נייר הערך?
כדי שרכיב תוצאתי של השפעה על שער נייר הערך יתקיים הרי שנדרש להתקיים קשר סיבתי בין פעולת הנאשם לבין שינוי בשער נייר הערך. כימות השפעת הנאשם על שער נייר הערך נעשה לרוב על פי "מבחן הנטרול", במסגרתו בוחנים מה הוא הפער שבין שער נייר הערך בפועל לבין שער נייר הערך התיאורטי, או המוערך, לאחר "נטרול" פעולות המסחר המיוחסות לנאשם (ראו עניין גרינפלד, פסקה 38 וההפניות שם;ת"פ (מחוזי ת"א) 23842-11-11 מדינת ישראל נ' לוי (19.11.2013) (להלן: "עניין מליסרון במחוזי")), כאשר יש לזכור את הפרשנות הרחבה שיש להעניק למונח ה"השפעה" (כפי שנקבע בעניין מליסרון) וכי השפעה על שער נייר ערך עשויה להיות גם השפעה קלה (כפי שנקבע בעניין זילברמן).
(2) דרכי תרמית
- הרכיב השני של היסוד העובדתי של עבירת המניפולציה הוא "דרכי התרמית". מלשון החוק עולה כי ההשפעה על שער נייר הערך אותה יש לבחון במסגרת סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך היא השפעה הנובעת מפעילות בדרכי תרמית בלבד, יש לזכור כי לא כל השפעה על השער היא השפעה מניפולטיבית שכן השפעה שכזו מתרחשת תמיד מעצם השתתפותו של כל משקיע במסחר.
בפסיקה התבססה גישה המעניקה פרשנות מרחיבה לאותן "דרכי תרמית" ולמצבים אסורים העשויים להיכנס בגדר סעיף 54(א)(2), וצוין כי אין מדובר ברשימה סגורה (ראו עניין ואקנין, עמוד 655, כאשר גישה דומה הובעה גם בעניין מרקדו, עמוד 517):
"החיים עשירים מכל דמיון. אין זה ראוי לקבוע מראש 'רשימה סגורה' של מצבים האסורים על-פי הוראות סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. יש להימנע מהגדרות כוללניות, שעם ניסוחן נמצא מיד המקרה הנוסף שאינו נכנס לתחומן אך שההתנהגות על פיו אסורה אף היא. בתחום חי ותוסס זה של המסחר בשוק ניירות הערך, עדיפה גישה אינדוקטיבית, הנעה מקרה למקרה, ועל בסיס ניסיון החיים המצטבר מרחיבה ומשכללת את תפיסותיה העקרוניות".
על בסיס גישה זו נקבע כלל לפיו מתן הוראת קניה או מכירה בלא רצון לקנות או למכור, ואך מתוך רצון לגרום על ידי כך לשינוי במחיר המניה, היא פעולה אסורה על פי סעיף 54(א)(2)
--- סוף עמוד 159 ---
לחוק ניירות ערך, השפעה שכזו הינה "בדרכי תרמית" שכן ההיצע והביקוש אינם משקפים תחזית כלכלית באשר לערך נייר הערך אלא פעולה מלאכותית שמטרתה היא אך ורק התנודה בשער הנייר (עניין ואקנין, עמוד 656).
- מכאן, עת מדובר בעבירת המניפולציה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך הרי ש"דברים שבלב", הכוונה, מטרת פעולת המסחר בנייר הערך, עשויה להכריע את הכף בדבר היותה של אותה הפעולה חוקית ולגיטימית או לחילופין פלילית. פעולת מסחר מסוימת בנייר ערך עשויה להיות כשרה, חוקית ולגיטימית לחלוטין בעוד שאותה פעולה ממש עשויה להיות מניפולטיבית ואסורה על פי דין ככל שהמטרה שעמדה בבסיסה היתה רצון להשפיע על שער נייר ערך. היטיב לבטא זאת כב' השופט א' גולדברג בעניין מרקדו, עמוד 520:
"סיכומם של דברים, כאשר פעולה במסחר נחזית על פניה להיות כשרה, דברים שבלבו של העושה הם שהופכים אותה לאסורה. השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ובלי שתשקף ביקוש או היצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא הייתה נחשבת לפסולה. במקרים שבהם ההשפעה על השער נעשית באמצעות השתתפות במסחר, אשמתו המוסרית של העושה היא שמשמשת לאיתור ההתנהגות האסורה".
- הנאשמים 1 ו-2 מציינים בסיכומים כי פעילותם במסחר בוצעה בשקיפות מלאה וכי יש בכך כדי להשפיע על קיומו של רכיב הכוונה, הם מפנים בעניין זה למליסרון מחוזי, פסקה 120 [ההדגשות במקור]:
"אם הנאשם נתן גילוי מלא בזמן אמת לשוק בעניין פעולותיו, יקשה הדבר על התביעה להראות כי הנאשם פעל במטרה להשפיע על השער כאמור. שכן בהגדרה, פעולות המתבצעות בשקיפות אמיתית, בהכרח אינן 'תרמיתיות'. גם מבחינה כלכלית, כאשר סוחר נותן גילוי מלא, יכולתו להשפיע על השער באופן תרמיתי בדרך כלל מתאיינת. במקרה של גילוי מלא, יתר השחקנים בשוק, בהובלת המשקיעים המתוחכמים, יכולים לקחת בחשבון הן את מהות המסחר שמבוצע על ידי הנאשם, והן את מיהות הסוחר והפוזיציה שלו ביחס לנייר הערך".