לגישת הנאשמים, מכיוון שפעולותיהם היו גלויות ונעשו בשקיפות מלאה הן אינן יכולות להיות פעולות תרמיתיות. יתר על כן, כיוון שהשוק נהנה מגילוי מלא אודות הפעולות, ברי כי לא יכולה היתה להיות השפעה תרמיתית על השוק. הערכות גלויה למכרז החלף הינה
--- סוף עמוד 160 ---
התנהלות רצויה מצד השוק, שכן היא תורמת לשכלולו. התביעה לא הצביעה על "מצג שווא" מצד הנאשמים, כל מה שהוצג הוא פעולות מכירה גדולות ואגרסיביות שבעצם הנקיטה בהן אין בכדי ללמד על כוונה תרמיתית. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר זוהי שיטת הפעולה הכלכלית השכיחה של אותו שחקן.
היסוד הנפשי
- סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך איננו קובע מפורשות את טיב היסוד הנפשי הנדרש בעבירת המניפולציה ונראה כי התפיסה אשר השתרשה בפסיקה ביחס לדרישה זו קשורה בקשר ישיר לפרשנות שהעניקה הפסיקה לרכיב העובדתי של "דרכי התרמית".
כפי שצוין לעיל, הרי שפעולת מסחר בנייר ערך תיחשב ככזו שנעשתה ב"דרכי תרמית" בהתאם למטרתה ולכוונה של מבצעת פעולת המסחר. כך, נקבע בפסיקה כי היסוד הנפשי הנדרש בעבירת המניפולציה הוא כוונהלהשפיע על השער, ממש כשם שאותה כוונה היא שמבהירה האם פעולת הנאשם נעשתה ב"דרכי תרמית" או שמא מדובר בפעולה לגיטימית:
"...במקרים של מניפולציה באמצעות השתתפות במסחר, הכוונה להשפיע באופן מלאכותי על השער, היא שמגבשת את העבירה. הכוונה היא אשר יוצרת" (עניין מרקדו, עמודים 524-525).
בית המשפט העליון חזר על הלכה זו בעניין מליסרון (פסקה נ"ז לפסק הדין) והדגיש כי על הכוונה בגינה יורשע נאשם בעבירת המניפולציה להיות "כוונה של ממש" וכי אין להסתפק בהסקת הכוונה ממודעות של הנאשם לכך שפעולותיו צפויות להשפיע על השער, תוך החלת הלכת הצפיות על עבירת המניפולציה [ההדגשות שלי, ח.כ.]:
"... נראה כי ישנה תמימות דעים בפסיקה ובספרות בעניין דרישת הכוונה בעבירת המניפולציה. למעשה, הכוונה היא אינהרנטית לרכיב 'בדרכי תרמית' בסעיף 54(א)(2), ובלשונו של השופט גולדברג: 'הכוונה להשפיע באופן מלאכותי על השער, היא שמגבשת את העבירה' (עניין מרקדו, ע' 523-524; הדגשה הוספה - א"ר). כאמור, ייתכן כי השקעתו של פלוני תשפיע על השער, אך הדבר יהא כתוצאת לוואי לפעולתו הכלכלית הלגיטימית, ומבלי שפלוני יתכוון לכך; במקרה זה, אף שפעילותו של פלוני השפיעה על השער, ספק אם נגרם נזק בר הגנה לשוק ההון או לציבור המשקיעים, ולכן מקרה זה אינו בא בגדרי עבירת המניפולציה. אולם, שעה שבבסיס פעולתו של פלוני עמדה כוונה מרמתית, ופעולתו אכן השפיעה על השער, נגרם נזק מוחשי לשוק ההון, ואותו בא החוק למנוע. ודוק, מדובר בכוונה