ביחס לחקירתו של בן דוד ברשות קבעתי כי גילה חוסר עקביות, סתר את עצמו לפרקים כאשר לעיתים ציין כי היתה לו כוונה להשפיע על השער בפעולותיו ומנגד לעיתים ציין כי לא היתה לו כל כוונה שכזו. כפי שציינתי, אין מקום לפסול על הסף את טענת בן דוד כי תשובותיו ברשות נבעו מחוסר הבנה של האשלות, סוחר אשר איננו בקיא במונחים המשפטיים עשוי להתקשות באבחנה בין המונחים "כוונה" להעלאת השער לבין "רצון" שהשער יעלה אולם לא כך הדברים ביחס לבן דוד, מצאתי שהחוקר הציג שאלותיו, עליהן שב מספר פעמים, באופן ברור, ואף על פי כן תשובתו של בן דוד השתנתה מפעם לפעם, הוא אף השיב לשאלת החוקר כיצד ניתן להגשים מטרה של השפעה על השער (מסחר בשלב הנעילה).
- אציין כי בעדויותיהם של חלק מהעדים במהלך המשפט לא היה כדי לשפוך אור על כוונת הנאשמים, לפחות לא באופן משמעותי. כך למשל העד אמדו תיאר את פעילות המסחר לפני מכרז ההחלף כפי שראה על גבי המסכים, לשיטתו דובר במכירות מאוד גדולות, "מכירות שהמטרה שלהן גם להוריד את השער כדי אה, לזכות במכרז במחיר טוב יותר" ובהמשך ציין כי "הכוונה היא להגיע להנפקה שהמחיר של האיגרת חוב יותר נוח למשתתפים בהנפקה".
--- סוף עמוד 179 ---
מעדותו של אמדו עולה כי "התארגנות" לקראת אירוע בשוק ההון היתה נחלתם של רבים לפני הנפקות ומכרזים וכי הנאשמים ביצעו פעולות לקראת מכרז ההחלף נשוא ההליך.
העד אולסקר לא הכחיש את דבריו שנאמרו ברשות (על אף שלא זכר שאמר אותם) כי "בחלק מהברבורים של אדרי ושי בן דוד ממה שאני זוכר הם כן דיברו על זה שהם מוכרים לפני כדי להוריד את השער, ואחרי זה קונים בהנפקה...", ובהמשך ציין "אני לא זוכר שיחה ספציפית אבל זוכר ב-state of mind שזה היה רוח הדברים". העד מעיד כי הנאשמים למעשה "הודו" בפניו שביצעו פעולות להשפעה על שער ניירות ערך ושעה שב"כ הנאשמים ויתרו על חקירה נגדית של העד יש לייחס לעדותו ערך ראייתי שאינו זניח כלל ועיקר. אינני רואה בדברים אלה משום הודאת חוץ של הנאשמים במובן המקובל אלא בגדר אמירה המהווה ראיה לכך שמדובר בתוכנית פעולה שנרקמה על ידי הנאשמים מבעוד מועד, שמהווה נדבך ראייתי שתומך בתזת התביעה, אך כשלעצמה בלבד לא היתה מספקת לצורך הרשעת הנאשמים.
- על הכוונה להשפיע על השער ניתן ללמוד גם מנתוני המסחר. מסקנות המומחית מטעם המאשימה היתה כי פעילות פסגות מתיישבת עם כוונה להשפיע על השערים באג"ח 5501 ואג"ח 610 בכל ימי הפעילות, אג"ח 1026 ב-30.8 בלבד, אג"ח 5480 ב-30.8-2.9 בלבד ועל שער אג"ח 5481 ב-2.9. פעילותה יכולה להתיישב עם כוונה להשפיע על השער באג"ח 217 בכל ימי הפעילות, אג"ח 1026 ב-2.9-3.9, אג"ח 5480 ב-3.9-4.99 ואג"ח 5481 ב-3.9-4.9.
בפרק נתוני המסחר וחוות דעת מומחים כלכליים בהכרעת דין זו סקרתי באריכות את נתוני המסחר, את מסקנות המומחים ואת טענות הנאשמים ביחס לאלו. בכל הנוגע למסקנות המומחית מטעם המאשימה בקשר לכוונה להשפיע על השער ציינתי כי פעילות מסחר אשר "יכולה להתיישב" עם כוונה להשפיע על השער איננה מהווה הוכחה מספקת לכוונה להשפיע על השער ומעלה ספק בדבר קיומה של כוונה שכזו. עוד קבעתי, לאחר בחינת טענות הצדדים, כי מקבל אני את עמדת המומחית מטעם המאשימה בכל הנוגע לכוונתם של נאשמים 1-2 להשפיע על שערי ניירות ערך במסגרת פעילותם.
- נאשמים 1-2 מפנים לפסיקה בעניין מליסרון בבית המשפט המחוזי, שם ציינתי כי שעה שנאשם נתן גילוי מלא בזמן אמת לשוק בעניין פעולותיו, יקשה הדבר על התביעה להראות כי פעל הוא להשפיע על השער. הנאשמים טוענים כי מכיוון שפעולותיהם היו גלויות ונעשו בשקיפות מלאה הרי שפעילות זו איננה יכולה להוות השפעה תרמיתית. הערכות גלויה למכרז החלף הינה התנהלות רצויה מצד השוק, שכן היא תורמת לשכלולו.
אכן, היגיון הדברים מלמד כי שעה שפעילות מסוימת נעשית בשקיפות תוך גילוי לשוק לרוב לא תהיה היא פעילות תרמיתית, אולם בענייננו אין מקום לקבל את הטענה כי פעולותיהם היו גלויות. פעולות מסחר בניירות ערך בבורסה הן פעולות גלויות ברמה מסוימת, הצופה במסך