התאחדות המלונות הגישה חוות דעת שנערכה על-ידי רו"ח שמשון אדלר. בחוות דעת זו נטען, כי תעריפי התמלוגים לפיהם מחויבים בתי המלון גבוהים בצורה ניכרת מהתעריפים לפיהם מחויבים סקטורים אחרים, ללא הצדקה כלכלית (עמ' 4 לחוות הדעת). כך, למשל, נטען, שאין כל הצדקה לכך שהכנסות הפדרציה מבתי המלון כמעט ישתוו להכנסותיה מרשות השידור ויעלו על הכנסות הפדרציה מתאגידי השידור האחרים, כגון זכייניות ערוץ 2, גלי צה"ל וחברות הכבלים. זאת, בהתחשב בקריטריונים שקבעה הפדרציה עצמה, המושתתים על היקף השומעים הפוטנציאליים ועל חלקה של המוזיקה בעסקו של המשתמש. בתי המלון מקופחים, לפי הטענה, גם במובן זה שהם משלמים בגין מוקדי הפעילות השונים המתנהלים בהם (מסעדות, פאבים, דיסקוטקים, בריכות שחייה וכדו') תמלוגים גבוהים מהתמלוגים הנגבים סקטורים אחרים המקיימים, מחוץ לבתי המלון, פעילויות בעלות אופי דומה. המחירים הנגבים בפועל על-ידי הפדרציה, נטען, אינם עומדים גם בקריטריונים שהיא עצמה קבעה (כגון מרכזיות המוזיקה בעסק וגודלו), והם מחירים שרירותיים שאינם עומדים בפרופורציה ביחס לאופיו של המלון והיקף השימוש במוזיקה שנעשה בו. בתי המלון מקופחים, לפי טענת המתנגדת 2, גם משום שתעריפי הפדרציה הישראלית אינם מתחשבים ברמת התפוסה בפועל של בתי המלון.
- הממונה, כפי שנאמר לעיל, מסכים כי מעמדה המונופוליסטי של הפדרציה הישראלית מקים, בסבירות גבוהה, חשש לקביעת מחירים לא סבירים, דרישות תשלום בגין שימושים אשר קיים ספק רציני לגבי זכותה של הפדרציה למנעם וכדומה.
הממונה אף טוען, שביסוס המחירון על התעריף שהוסכם עם התאחדות המלונות אינו סביר, הואיל וההסכמה עם התאחדות המלונות משקפות אך את האינטרסים של המלונאים ובנויה לפי מידותיהם, כאשר המחיר הגבוה של ההשמעה במתקנים (חדר כושר, דיסקוטק) נועד לפצות על המחיר הנמוך של ההשמעה בחדרי האורחים. לטענתו, מחירון שהותאם לסקטור אחד מתעלם מאינטרסים של סקטורים אחרים ולכן אינו יכול להיות ישים לגביהם. הממונה גם מציע, שלא לראות במו"מ שנוהל בין התאחדות המלונות לפדרציה מו"מ שוויוני, משום שהוא נוהל בצל האפשרות שעמדה לפדרציה לפנות לבתי המשפט
--- סוף עמוד 33 ---
ולבקש הוצאת צווי מניעה כנגד בתי המלון. כמו כן טוען הממונה להעדר שקיפות של המחירון, מה שמקשה על המשתמשים לבחון את סבירותו ולנהל לגביו משא ומתן.
עם זה, הממונה אינו טוען, שהוכח בהליך זה שמחירי הפדרציה הנם מחירים לא הוגנים.
- בטרם נתייחס לשאלת סבירותם של מחירי רישיון השימוש הנגבים על-ידי הפדרציה, נבקש להתייחס לפן הנורמטיבי שבבסיס הטענה בדבר אי הגינותם של המחירים הנגבים על-ידי הפדרציה.
- הצדדים ביססו טענותיהם לגבי סבירות המחירים על ההנחה, שבגביית מחירים גבוהים באופן בלתי סביר יש משום ניצול לרעה של מעמדה (המונופוליסטי) בשוק של הפדרציה הישראלית. זאת על יסוד סעיף 29א(ב)(1) לחוק, הקובע כי יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בין היתר, ב"קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין".
- כאן יש להעיר, ששאלה היא, שטרם נדונה בפסיקה הישראלית, אם מחירים בלתי הוגנים כמשמעותם בסעיף זה, הם אך מחירים נמוכים, ליתר דיוק מחירים טורפניים, או גם מחירים גבוהים. כפי שמציינת ד"ר מיכל גל במאמרה"Monopoly Pricing as an Antitrust Offense in the U.S. and the E.C.: Two Systems of Belief about Monopoly?" העומד להתפרסם ב- Antitrust Bulletin (Summer 2004), במשפט המשווה קיימות בעניין זה שתי השקפות נוגדות. שיטת המשפט האמריקאית אינה אוסרת על מונופול לגבות מחירים גבוהים. בשיטת המשפט הנוהגת בקהילייה האירופאית, גם מחיר גבוה יכול שייחשב כניצול לרעה של המעמד המונופוליסטי. בישראל כאמור שאלה זו טרם נדונה בפסיקה.
לצורך החלטה זו אנו מוכנים לאמץ, בלא לקבוע בכך מסמרות (זאת, גם בהעדר טיעון בעניין זה מצד הצדדים) את מסקנתה של ד"ר גל, כפי שבאה לידי ביטוי בהרצאה שנשאה בנושא זה ביום עיון שקוים בנושא ניצול לרעה של המעמד המונופוליסטי באוניברסיטת חיפה (מאי 2003), לפיה בעקבות המשפט הנוהג בקהילייה האירופאית, יש לפרש את סעיף 29א(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, כחל גם על גביית מחירים גבוהים.