נראה שלגישה זו הצדקה מיוחדת כאשר מדובר, כמו במקרה שלפנינו, במונופול המוקם בחסותו של הסדר כובל. במקרה כזה, אין מדובר בבעל מונופולין שרכש את מעמדו בזכות, שראוי לאפשר לו, על כן, לממש את פרי עמלו על-ידי גביית מחירים לא הוגנים גם אם הדבר כרוך בפגיעה מסוימת בציבור, שהיא ההשקפה עליה מבוססת גישתו של המשפט האמריקאי לאי התערבות במחירים גבוהים הנגבים על-ידי בעלי מונופולין. שהרי "אין לאדם זכות קנויה לעשות הסדר כובל ... [ו]הזכות לעשות הסדר כובל היא זכותו של הציבור..." (ה"ע 3276/99 ערוצי זהב ושות' נ' איגוד במאי קולנוע וטלוויזיה בישראל ואח' (דינים-מחוזי, כרך לב(7) 594).
- שאלה נוספת אשר מתעוררת, בהנחה שגביית מחירים גבוהים עשויה ליפול אף היא בגדרו שלסעיף 29א(ב)(1) לחוק, הנה מהם מחירים לא הוגנים.
--- סוף עמוד 34 ---
- בפסיקת בית המשפט לצדק של הקהילייה האירופאית פותחו לעניין זה שני מבחנים. המבחן האחד הוא מבחן עלויות הייצור. על-פי מבחן זה, מחיר לא הוגן שיש בו משום ניצול המעמד המונופוליסטי לרעה, הוא מחיר שההפרש בינו לבין הוצאות הייצור הנו מוגזם(Case 27/76 United Brands Co. et al. v. Commission [1978] 1 CMLR 429).
- מבחן זה לא ניתן להפעיל במקרה שלפנינו, משום שעלות הייצור השולית הכרוכה בהוצאת רישיון שמיכה (נוסף) היא כמעט אפסית (ראה מאמרו של פרופ' לנדס הנזכר לעיל).
- מבחן נוסף שני שנקבע במשפט הקהילייה האירופאית לעניין מחיר לא הוגן העולה ככדי ניצול לרעה של המעמד המונופוליסטי, מבוסס על השוואה למחירים הנגבים על-ידי עסקים דומים בשווקים גיאוגרפיים שונים, מקום שנתוני היסוד שבבסיס ההשוואה דומים. הפרשי מחיר גבוהים שאין להם הסבר סביר, עשויים להצביע על ניצול לרעה של המעמד המונופוליסטי(C - 395/87 Minister Public v. Tournier [1989] ECR 2521, [1991] 4 CMLR 248)..
- הפדרציה הישראלית ביססה את מאמציה להוכיח את סבירות המחירון על המבחן האחרון, תוך שהיא נעזרת בחוות הדעת של פרופ' שטיינברג, אשר בוססה על השוואת מחירי הפדרציה למחירים הנגבים על-ידי תאגידי ניהול משותף בארצות אחרות.
- אולם, יישומו של מבחן זה אינו פשוט לביצוע, והוא דורש התייחסות השוואתית לכל הגורמים המשפיעים על רמת ההוצאות בשווקים השונים (ראה מאמרה לעיל של ד"ר גל בעמ' 33).
- הפדרציה הישראלית לא עמדה במשימה זו. לאור חקירתו הנגדית של פרופ' שטיינברג, לא נוכל לקבל את חוות-דעתו כבסיס להחלטתנו, ולא נוכל לקבוע, שמחירוני הפדרציה סבירים ביחס לאלה הנוהגים במדינות אחרות. לדעתנו, במחקרו של פרופ' שטיינברג נפלו ליקויים רבים. כך, מסתבר, שאין זהות בין הזכויות המוקנות על-ידי הפדרציה לזכויות המוקנות על-ידי תאגידים דומים בחלק מהארצות שנבדקו. בעוד שהפדרציה גובה תמלוגים רק בגין זכויות היוצרים של מפיקי התקליטים, בחלק מהארצות שהמחירים בהן נבדקו במחקר, כוללים התעריפים תמלוגים גם בגין זכויות המבצעים. מסתבר שמידע זה לא הובא על-ידי עורכי המחקר בחשבון (פרוטוקול 25.3.01, עמ' 89). מחקירתו של פרופ' שטיינברג גם עולה, שבחלק מן המדינות שנבדקו נגבים תמלוגים רק בגין רפרטואר מוגן. כך בדנמרק, נכללות ברפרטואר המוגן, שבגינו נגבים התמלוגים, רק רשומות קול שמקורם במדינות שהן צד לאמנת רומא והוא אינו כולל רשומות קול שמקורם בארה"ב. מסתבר שגם מבנה התעריפים במדינות שונות אינו אחיד ומקשה על השוואת התעריפים. כך, בעוד שהפדרציה גובה מבתי-מלון מחיר נפרד עבור השמעת מוזיקה בחדרים, קיימות מדינות שבהן התעריפים אינם נגזרים ממספר החדרים במלון. במחקר גם לא נבדקו התמלוגים הנגבים בפועל, שאינם זהים בהכרח לאלו הנקובים במחירון. בנוסף, המחקר בדק רק חמישה סקטורים מתוך כ-25 סקטורים הנכללים במחירון הפדרציה, כאשר בחלק מהמדינות המחירונים מתייחסים ל-60 סקטורים (אנגליה). פגמים אלה ופגמים נוספים שנפלו במחקר זה אינם מאפשרים לייחס לתוצאות המחקר משקל של ממש בהערכת סבירותו של מחיר הרישיון הנגבה על-ידי הפדרציה.
- מאידך, גם לא הוכח לפנינו שמחירי הפדרציה אינם מחירים הוגנים. המתנגדת 2 ביססה טענותיה בעניין זה בעיקר על השוואה בין המחירים הנגבים מבתי מלון לבין מחירים הנגבים בסקטורים אחרים, ביניהם כאלה שהמוזיקה מהווה מרכיב מרכזי יותר בעיסוקיהם, כמו תאגידי שידור, וכאלה שמנהלים
--- סוף עמוד 35 ---