אמות מידה לקביעת דמי הרישיון
- חרף התנגדותו לבחינת תעריפי הפדרציה במסגרת ההליך הנוכחי, מציע הממונה לקבוע אמות מידה לקביעת דמי הרישיון. זאת, כדי להגביר את כוח המיקוח של המשתמש, באמצעות קביעת אבני בוחן בעזרתן יוכל לבחון את דמי הרישיון שהפדרציה מבקשת לגבות ממנו והגברת שקיפות פעילותה של הפדרציה אשר תעניק למשתמש כלים טובים יותר לניהול משא ומתן על דמי השימוש.
לצורך כך, הממונה מציע להתחשב באמות המידה שפורטו בסעיף 5(א) להצעת חוק זכויות יוצרים ומבצעים (שיפוט בענייני תמלוגים) תשס"א-2001. הצעת החוק מונה את אמות המידה הבאות: אופיו של השימוש ביצירות, תכליתו וחלקו במכלול הפעילות של המשתמש, כלומר מרכזיות המוזיקה בעסקו של
--- סוף עמוד 38 ---
המשתמש. מוצע גם להתחשב במידת התועלת שמפיק בעל זכויות היוצרים מן ההשמעה (בעיקר פרסום ועיצוב טעמי הקהל), בהיקף השימוש ביצירה וגודל הציבור שאליו מופנה השימוש וכן בחלקן של היצירות המנוהלות ע"י הפדרציה מתוך כלל היצירות שנעשה בהן שימוש. כמו כן, מוצע להתחשב בסכום התמלוגים הכולל שהמשתמש צפוי לשלם לכלל בעלי זכויות היוצרים וכן בתמלוגים המשולמים ע"י משתמשים אחרים מסוגו של המשתמש, כאשר התעריפים שהושגו במו"מ עם משתמש בעל כוח מיקוח משמעותי ישמשו כבסיס לקביעת תעריפים למשתמשים נוספים.
- לדעתנו, לא הונחה בהליך זה תשתית עובדתית ומקצועית מספקת לקביעת אמות מידה מעין אלה שמציע הממונה. בהליך זה לא סופקו לנו כלים ומידע מספיקים כדי לקבוע אמות מידה כאלה. העובדה שהצעת החוק מתייחסת לאמות מידה אלה, אף היא אינה שיקול מספיק לשם אימוצן על-ידי בית הדין. יש להניח שהצעת החוק בוססה על עובדות ונתונים כמו גם בחינה מקיפה של הנושא על-ידי מומחים לדבר. לנו אין מידע על כל אלה. אם הצעת החוק תאומץ על-ידי המחוקק, ממילא לא תהא עוד משמעות לקביעת בית הדין. הוא הדין, מקל וחומר, אם הצעת החוק לא תאומץ על-ידי המחוקק כלשונה. בכל מקרה, נראה שכוונת מציעי החוק הייתה שהיישום בפועל של אמות מידה אלה ייעשה על-ידי ערכאה מומחית לדבר. ערכאה כזאת תוכל, על יסוד מומחיותה והניסיון המצטבר שיירכש בהליכים רבים, לקבוע לעצמה את דרך היישום של אמות מידה אלה (אם יישארו על פני ספר החוקים), מה שלא ניתן לעשות במסגרת ההליך הנוכחי.
- משיקולים אלה החלטנו שלא לקבוע בהליך זה אמות מידה לקביעת גובה התעריפים כפי שמוצע על-ידי הממונה.
טענות להעדר זכות לגבות תמלוגים - כללי
- המתנגדת 2, התאחדות המלונות בישראל טוענת שלפדרציה אין זכות יוצרים בישראל ואין גם זכות לגבות תמלוגים, זאת הן לגבי יצירות זרות והן לגבי השמעות בחדרי אירוח בבתי מלון. טענות אלה מעוררות סוגיות כבדות משקל בעיקר בשתי סוגיות: האם השמעת מוזיקה בחדרי אירוח בבתי מלון הנה בגדר השמעה פומבית המזכה את בעלי הזכויות בתמלוגים והאם היצירות הזרות שעבור השמעתן גובה הפדרציה תמלוגים עבור חברות תקליטים זרות, הנן יצירות מוגנות בישראל שניתן על פי דין לגבות עבור השמעתן הפומבית תמלוגים. חלק מסוגיות אלה כלל לא נדונו עד כה, ככל הידוע לנו, בבתי משפט בישראל וכולן טרם נדונו ואין לגביהן הלכות של בית המשפט העליון. המתנגדת 1, התאחדות בעלי אולמות אירועים בישראל, טוענת בנוסף, שאין מקום לגביית תמלוגים מבעלי האולמות וכי על הפדרציה לגבות את התמלוגים מהתקליטנים (או המבצעים) שהם אשר מבצעים בפועל את ההשמעות הפומביות באולמות האירועים, ולא מבעלי האולמות.
- לטענות אלה הוקדש מקום נרחב בראיות ובסיכומי הפדרציה והמתנגדים. אולם, שאלה מוקדמת היא אם ראוי שבית הדין כלל יזקק לסוגיות אלה במסגרת ההליך הנוכחי.
- יש לציין, שאיש מהצדדים לא כפר בסמכות בית הדין להכריע בשאלות דלעיל. הממונה אמנם היה סבור שראוי שבית הדין לא יעסוק בנושאים אלה. אך זאת, להשקפתו, לא בשל כך שבית הדין נעדר סמכות לדון בעניין, אלא משום שסוגיות אלה נוגעות למחיר הרישיון, נושא שהממונה המליץ להוציא מכלל המחלוקות הטענות הכרעה בהליך הנוכחי.
--- סוף עמוד 39 ---
- כפי שציינו לעיל, המלצת הממונה, שלא לדון במסגרת זו בסבירות מחירי הפדרציה, מקובלת עלינו. עם זאת, הסוגיות דלעיל, הגם שיש להן השלכה על מחיר הרישיון, חורגות מנושא המחיר והן נוגעות לעצם זכותה של הפדרציה לגבות תמלוגים.
ככלל, מתן אישור להסדר כובל אינו מחייב את בית הדין לקבוע עמדה לגבי זכויותיהם הקנייניות של הצדדים להסדר בנכסים שבהם הם מבקשים לפעול בחסות ההסדר הכובל. לדוגמא, אם מדובר בהסדר כובל מסוג של מיזם משותף שמטרתו להקים מפעל יצרני, בית הדין אינו אמור לעסוק, במסגרת הדיון בבקשת אישור ההסדר הכובל, בסכסוכים אזרחיים שנפלו בין הצדדים למיזם המשותף לבין צד שלישי לגבי זכויותיהם של הצדדים להסדר במקרקעין המיועדים להקמת המפעל, גם לא בזכויות הצדדים בפטנטים שישמשו את המפעל בייצור מוצריו. פגיעה מסוג זה באינטרסים של צד שלישי, גם אם היא קשורה מבחינה עובדתית לאישור ההסדר, אף אינה פגיעת הגבל עסקי (ראה: תיק ה"ע 5/98 אדגר השקעות ופיתוח בע"מ נ' הממונה על הגבלים עסקיים, (טרם פורסם).
- יחד עם זאת, במקרה שלפנינו מטרתו העיקרית של ההסדר הכובל הנה להבטיח את זכויות היוצרים ולאפשר את אכיפתן בצורה יעילה וזולה. בהיבט זה, זכויות הפדרציה ברפרטואר שבידה אינן עניין הקשור רק במחלוקת אזרחית עם צד ג' כזה או אחר, אלא יש להן השפעה על פעילותה של הפדרציה כלפי כלל הציבור. אם יתברר שלפדרציה אין זכות למנוע השמעה פומבית של חלק ניכר של היצירות שבאמתחתה או בחלק ניכר של מקומות ההשמעה, כי אז יקשה לקבוע שההסדר הוא לטובת הציבור. זאת, לפחות ככל שמדובר בשיתוף פעולה אשר נועד לאפשר גביית תמלוגים שלפדרציה אין זכות לגבות. טול למשל את נושא גביית התמלוגים עבור היצירות הזרות. מדובר בכ – 50% מהרפרטואר שבגין מתן רישיון שימוש בו גובה הפדרציה הישראלית תמלוגים מהמשתמשים. אם נכונה טענת המתנגדים, והפדרציה הישראלית אכן גובה, בחסות ההסדר הכובל, תמלוגים בגין שימוש ברפרטואר שחציו אינו מוגן ואין לפדרציה זכות לגבות בגינו תמלוגים, יקשה לטעון שההסדר הכובל, ככל שהוא מתייחס לחלק זה של הרפרטואר, הנו לטובת הציבור.
- יתירה מזו, הפדרציה משווקת את רישיון השמיכה בשיטה של "הכל או לא כלום". בהנחה שלפדרציה אין זכות למנוע השמעה פומבית של הרפרטואר "הזר", שיטת השיווק של הפדרציה, שאינה מאפשרת למשתמש לרכוש רישיון חלקי, למשל לרכוש זכות שימוש ביצירות מהפקה מקומיות בלבד, כופה על המשתמש לרכוש גם את אותו חלק של הרפרטואר שזכויות היוצרים לגביו שנויות במחלוקת. הוא הדבר באי מתן אפשרות לרכוש רישיון עבור השמעת מוזיקה בשטחים הציבוריים של המלון בלבד, בלא לכרוך אותו ברישיון השמעה בחדרי האורחים. כפייה כזאת עשויה להתאפשר רק עקב כוח השוק של הפדרציה והעובדה שבידה היכולת למנוע פעילותם של עסקים שהשמעת המוזיקה חיונית לעסקיהם. אולם, כפיית המשתמשים לרכוש רישיון שימוש עבור השמעות שלפדרציה אין זכות לגבות בגינן תמלוגים, עולה כדי ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי, שאין מקום להכשירו או לעודדו בדרך של מתן אישור הסדר כובל.
- בנסיבות אלה, כאשר מדובר בטענות "רוחב" אשר נוגעות לחלק משמעותי מפעילותה של הפדרציה, איננו רואים מנוס מלבחון את טענות המתנגדים בדבר העדר זכויות יוצרים בידי הפדרציה או העדר זכות למנוע השמעה בחדרי אירוח בבתי מלון. להשלכה הנודעת לקבלת טענות המתנגדים, בשלמותן או בחלקן, נתייחס לאור מסקנות הדיון שבהמשך.