"But respondent Aiken installed four loudspeakers in this small shop. This, obviously, was not done for his personal use and contentment so that he might hear the broadcast in any corner he might be, above the noise of commercial transactions. It was done for entertainment and edification of his customers. It was part of what Mr. Aiken offered his trade, and it added, in his estimation, to the atmosphere and attraction of his establishment".
--- סוף עמוד 59 ---
כלומר, הפקת רווח מסחרי מהצגת השידור מחייבת תשלום תמלוגים.
- כאמור, דעת המיעוט אומצה חלקית על-ידי המחוקק האמריקני ונקבע כי במוסדות בעלי שטח גדול, המשתמשים במספר רב של מגברים, קליטת שידורים להנאת המבקרים הנה ביצוע פומבי החייב בתמלוגים. נראה כי פתרון זה הוא פרי פשרה בין הגישה המחמירה של הדין האנגלי המטיל חובת תשלום תמלוגים על כל המפעיל מכשיר רדיו בחנותו לבין הגישה המקלה של דעת הרוב בפרשתAiken הפוטרת את בעלי המקלטים המשמיעים מוזיקה משודרת לחלוטין מתשלום תמלוגים.
- בשאלה זו דעתנו היא, כי כל עוד השידור הוא חוקי, כלומר היצירות משודרות כדין והשידור נקלט כדין, האזנה ליצירות המשודרות בחדרי האורחים של בתי המלון אינה פוגעת בערך הכלכלי של זכויות היוצר ואין בעל הזכויות זכאי לתמלוגים. זאת מכמה סיבות:
- ראשית, היוצר כבר קיבל תמלוגים על מכירת זכויות השידור של היצירה. התמלוגים שולמו לו על-ידי המשדר כדי שכל מי שיש ברשותו מקלט יוכל לקלוט את השידור. אם מדובר בחברת כבלים או לוויין, התמלוגים שולמו בגין האפשרות שכל מי שמחובר לשירות יאזין ליצירה. לעניין זה אין הבדל בין חדר המלון לבין ביתו של המנוי. חוג האנשים שיאזין לשידור (או יצפה בו) בחדר המלון הוא פחות או יותר אותו חוג שצופה בשידורים בבית – בני משפחה וידידים קרובים. ההבדל הוא שצפייה ביתית התשלום עבור מקלט או עבור חיבור מתבצע על-ידי בעלי הבית ואילו במלון התשלום מתבצע על-ידי בעלי המלון. כמובן, האורח משלם למלון על האפשרות להשתמש במקלטים. אך זאת לאחר שהמלון שילם לחברות כבלים או לוויין על האפשרות לקלוט את השידורים ובעלי הזכויות קיבלו את חלקם בתמלוגים.
- חיוב בתמלוגים בגין האפשרות לקלוט שידורי רדיו, טלוויזיה, כבלים ולוויין בחדרי האורחים בבתי המלון יביא לתוצאה של כפל תמלוגים לבעלי זכויות היוצרים. פעם אחת הם יקבלו תמלוגים בגין שידור היצירה (כאשר ההנחה היא כי כל מי שמצוי בידו מקלט יכול לקלוט ולהאזין/לצפות, ובמקרה של כבלים ולוויין כל מי שמחובר לשירות יוכל לצפות בשידור) ובפעם השנייה הם יקבלו תמלוגים על קליטת השידורים בחדרי בתי המלון, כאשר הצפייה בהם היא במאפיינים ביתיים ואין היא שונה מן הצפייה בבית.
- את שאלת הפגיעה בערך הכלכלי של המונופולין הניתן ליוצר יש לבחון לאור האפשרות האלטרנטיבית העומדת למאזין/צופה להאזין/לצפות ביצירה. אם המבצע "עוקף" את בעל זכויות היוצרים על יד ביצוע "בחינם" של יצירה שבעל זכויות היוצרים ככלל מקבל כסף על ביצועה, אזי מדובר בביצוע פומבי הפוגע בערך הכלכלי של זכויות היוצר. כאשר אלמלא הביצוע בידי המבצע המאזין היה משלם לבעל זכויות יוצרים והביצוע מאפשר "לעקוף" את התשלום, או לשלשל את התשלום לכיסו של המבצע, אזי ניתן לומר כי זכויות היוצרים מופרות. כאן אין שום עקיפת תשלום לבעל זכויות היוצרים. האלטרנטיבה העומדת למתארחים במלון היא לצפות באותן התוכניות ולהאזין לאותם השידורים בבתיהם. על צפייה ביתית הם היו משלמים אגרת הטלוויזיה ואם היו רוצים לצפות בכבלים ובלוויין אזי היו צריכים לשלם גם לחברות המספקות את השירותים הנ"ל. כאן בעבור אותו הדבר שילם המלון.
--- סוף עמוד 60 ---
- מבחינת הפגיעה בערכו של המונופולין, נראה, שככל שהשידור מוגבל יותר מבחינת מספר הצופים שיכולים לצפות בו, כן תגבר הפגיעה בערך המונופולין של היוצר הנובעת מהצגת היצירה. בימינו, כאשר מקלט טלוויזיה וקל וחומר מקלט רדיו הנם מוצרים נפוצים ושווים לכל נפש, שחרור היצירה מעל גלי האתר, כאשר כל דכפין יפעיל את המקלט שלו ויצפה או יאזין, שידור היצירה כמעט מאיין את ערך המונופולין. שכן ספק אם יימצא אדם אשר יסכים לשלם כדי להאזין לרדיו או לראות ערוץ טלוויזיה המשודר ללא הגבלת צופים. ניתן לשער שגם התמלוגים ליוצרים בעד שידור יצירותיהם בערוצי הטלוויזיה והרדיו הכלליים מחושבים בהתאם. שידור בכבלים או בערוץ הלוויין אמנם אינו שווה לכל נפש וכדי לקולטם יש לשלם תשלום נוסף. גם מספר הצופים בערוצים אלה מוגבל יותר. עם זאת, לאור העובדה שמרבית בתי האב בישראל מחוברים היום לערוצי הכבלים או הלוויין, דומה שגם שידור בערוצים אלה פוגע במידה רבה מאוד בזכות היוצרים, פגיעה שעליה, יש להניח, היוצר פוצה על-ידי הרשות המשדרת. דומה, לפיכך, שגם העברת שידורי טלוויזיה ולווין על-ידי בתי מלון לאורחיהם, אינה פוגעת, מבחינת אפשרות הצפייה האלטרנטיבית של האורח ביצירה תמורת שתשלום, פגיעה ממשית בערך הכלכלי של זכויות היוצר.
- אכן, קליטת השידורים במלון היא בהקשר מסחרי, האורחים הם הצרכנים והמלון מציע להם שירותים. האפשרות לצפות בטלוויזיה היא חלק ממגוון השירותים שהמלון מציע. אולם אין בכך בלבד כדי להפוך את הביצוע בחדרים לביצוע פומבי. לא כל רווח מניב חיוב לשלם תמלוגים. המלון מרוויח משום שהוא יוצר לאורחיו תנאים ביתיים, כאשר הצפייה בטלוויזיה היא חלק מן הפעילות הביתית. צריך דבר מה נוסף כדי שהרווח של המלון יהיה בבחינת הפרת זכויות היוצרים. לעניין זה ניתן להקיש גם מפסק הדין של בית המשפט העליון בענייןרע"א 5768/94 א.ש.י.ר נ' פורום אביזרים, פ"ד נב(4) 289. שם נקבע בדעת הרוב כי יש צורך לדבר מה נוסף להתעשרות כדי שהעתקת רעיון תהווה עשיית עושר ולא במשפט. כן גם בעניינו היקף ההגנה על המונופולין של בעל זכויות היוצרים לא ייקבע על-פי מבחן ההתעשרות לבדו.
- חיזוק לדעתנו זאת ניתן למצוא בדוגמא הבאה. נניח אדם שוכר חדר במלון ומביא עמו טרנזיסטור לאותו חדר, מכוון את הטרנזיסטור לתחנת רדיו המשדרת (ברשיון) יצירות מוזיקליות מוגנות ושומע את היצירות אלה יחד עם בני משפחתו או ידידיו המתארחים עמו בחדר. האם מדובר כאן בביצוע פומבי? האם אותו אדם חב בתמלוגים? ספק בעיני. הרי השמעה כזאת אינה שונה מהשמעה ביתית ועל פעילות דומה בבית אין משלמים תמלוגים. ואם אותו אדם היה שוכר מכשיר רדיו בחנות הסמוכה האם זה היה מצדיק שינוי התוצאה? – לעניות דעתי לא, כי אופי הביצוע אינו משתנה בהתאם לסוג הזכות שיש לאדם במקלט. בניגוד לחפץ הנושא עליו את היצירה המוגנת והנועד לשימוש פרטי (כגון תקליטור), אשר השכרתו לאנשים אינספור משולה לביצוע פומבי של היצירה. (ראה:סעיף 3ו לפקודת זכויות יוצרים. כמו גם לאמירתו של השופט רה (Re) בפסק דין בענייןRedd Horn שהובא לעיל). אולם השכרת ציוד אלקטרוני שנועד לקליטת שידורים שונה מהשכרת קלטות. זאת משום שההשפעה הכלכלית על שווי של זכות היוצרים שונה בשני מקרים. במקרה של קלטת, ביצוע אין ספור פעמים למספר אנשים גדול באה במקום קניית קלטות תוך תשלום תמלוגים ואילו במקרה של ציוד אלקטרוני מדובר באפשרות לקלוט שידורים, כאשר התמלוגים כבר שולמו לבעלי זכויות היוצרים על-ידי המשדרים.
- מן הטעמים הללו גם לא היינו מקבלים את טענתה של ד"ר פרזנטי כי על-ידי העמדת המכשיר לרשותו של האורח המלון מבצע או משתתף בביצועה של היצירות המשודרות. הפרה עקיפה תתכן רק כאשר יש הפרה ישירה. משול הדבר לחיובו של אדם בגין אחריות הזולת (כגון חיוב מבטח אחריות, או חיוב המעביד בגין נזקים שגרם עובדו בעבודתו). כאשר אין ביצוע פומבי, כלומר אין הפרה ישירה, לא ברור איך יכולה לצמוח אחריות להפרה עקיפה. בפסק דין בענייןאטלנטיס נשר, אותו צירפה המבקשת לסיכומיה,
--- סוף עמוד 61 ---