האחריות של בעלי האולם נבעה מכך שהתקליטנים ביצעו בפומבי יצירות מוגנות תוך הפרת זכויות היוצרים. בעלי האולם היו אחראים לאחריותם של התקליטנים. לעומת זאת בעניינו לכאורה אין הפרה ישירה. באין הפרה ישירה, בהיעדר קביעה אחרת של המחוקק, אין גם הפרה עקיפה. השכרת ציוד אלקטרוני, או היתר שימוש בו, בניגוד להשכרת קלטות, אינה באה בגדר זכויות היוצרים.
- אשר לפסיקה האמריקאית בעניין חנויות הצפייה, יש לציין שבפסקי דיןRedd Horne ו- Aveco ביצוע היצירות היה בבחינת עיסוקם העיקרי של הנתבעים ואילו בפסק הדין Professional Real Estate Inv.השירותים האלה היו חלק קטן ממגוון השירותים שהמלון נתן. שוני זה הצדיק שינוי רמת התמקדות – בפסקי דין Redd Horne ו- Aveco בית המשפט התמקד באופי המקום בכללותו, החנות כולה ובחן את השאלה על פני פרק זמן ארוך (חילופי לקוחות הפוקדים את החנות ושוכרים תאי צפייה). ואילו בפסק הדין Professional Real Estate Inv. ההתמקדות הייתה ברמת החדר הבודד ונבחנה נקודת זמן ספציפית בה החדר תפוס, בניגוד לבחינה על פני רצף הזמן כבפרשות Redd Horne ו- Aveco.
עיקר עיסוקה של חנות הווידאו התמצה בהקרנת סרטים ללקוחות ואילו במקרה של מלון מדובר בחלק קטן של הפעילות, אשר נבלע בשירותים אחרים ונלווה עליהם. נעילת תא ההקרנה אליו מגיע האדם במטרה לצפות בהקרנה אינה הופכת את התא לביתו הזמני של האדם, לעומת זאת שכירת חדר במלון והתמקמות בחדר הופכת את החדר לביתו הזמני של האדם, וכאשר בביתו הזמני, בין יתר הפעולות, האדם צופה בטלוויזיה או מאזין לרדיו, אין הוא עושה פעולה שונה ממה שדרכם של אנשים לעשות בביתם. העובדה שהאורחים מתחלפים אינה הופכת את קליטת השידור לפומבי, כי גם לוח השידורים משתנה, הרי האורחים לא צופים באותם שידורים ואין הם מאזינים לאותן יצירות. לעומת זאת, על-פי דיננו, השכרת קלטות חייבת בתמלוגים, בין אם הקלטות מושמעות בביתו הפרטי של השוכר בין אם בחדרו במלון.
- מכל הטעמים הללו אנו סבורים שאין לראות בביצוע יצירות מוגנות בחדרי האורחים של בית המלון ביצוע פומבי שהוא בבחינת הפרת זכותו של היוצר“to perform… in public”.
סיכום ביניים
- כדי להקים ביצוע פומבי צריך שיתקיימו, במצטבר, הן יסוד הביצוע והן יסוד הפומביות במצטבר. המסקנה המתבקשת מהבחינה דלעיל, הגם שהיא אינה נקייה מספיקות, מלמדת שאין לראות בביצוע יצירות מוגנות בחדרי האורחים של בית המלון ביצוע פומבי שהוא בבחינת הפרת זכותו של היוצר“to perform… in public”. לפיכך, למבקשות אין זכות לגבות תמלוגים בגין הצבת מקלטי רדיו וטלוויזיה בחדרי מלונות. להשלכה הנודעת למסקנה זו על אישור ההסדרים הכובלים שלפנינו, נתייחס בהמשך.