--- סוף עמוד 66 ---
הגנה על-פי סעיף 7 – פרסום מקביל
- סעיף 7לפקודה מגן על יצירות שפורסמו לראשונה בישראל. השאלה היא אפוא מהו "פרסום".
- המבקשת טוענת, שלשם "פרסום" כמשמעותו בסעיף 7לפקודה, די בשידור ואין לדרוש הצגת עותקים של רשומות הקול לציבור לצורך מכירה. זאת משום שההתקדמות הטכנולוגית של הדור האחרון מאפשרת להפיץ את היצירה לציבור ע"י שידור, כאשר כל אחד מיחידי הציבור יכול ליצור (באופן חוקי) העתקים מן היצירה לשימושו הפרטי (ר' סעיף 3ג לפקודת זכות יוצרים). לדעה זו לא מצאנו תמיכה באסמכתא כלשהי.
- המתנגדת טוענת, מנגד, כי תנאי זה יבוא על סיפוקו רק בהצגת עותקים של היצירה למכירה בישראל ואין די לצורך כך בשידור או השמעת היצירה בפומבי. דעה זאת, לטענת המתנגדת, מקובלת גם באנגליה.
- לאור המסקנה דלעיל, לפיהסעיף 7 הוא סעיף עצמאי שאינו קשור לסעיף 6, הרי שדרישת הפרסום צריכה להתפרש מתוכו ולאור מכלול החקיקה הישראלית בתחום זכויות היוצרים, בלא קשר לשאלת היקף הגנת היצירות על-פי האמנות והצווים שהותקנו מכוח סעיף 6 לפקודה.
- בדין האנגלי התשובה לשאלה שלפנינו ברורה. החוק האנגלי מ-1988 ממאן לראות בשידור או בביצוע של היצירה פרסום:
"175 (1) In this Part “publication”, in relation to a work – means the issue of copies to the public, and
includes, in the case of a literary, dramatic, musical or artistic work, making it available to the public by means of electronic retrieval system;
…
(4) The following do not constitute publication for purposes of this Part …
in the case of a literary, dramatic, or musical work –
the performance of the work, or the broadcasting of the work or its inclusion in the cable programme service (otherwise than for the purposes of electronic retrieval system);".
Copinger מציין בספרו (מהדורה 14 עמ' 134), כי פרסום אינו יכול להתבצע על-ידי שידור:
--- סוף עמוד 67 ---
"Playing a sound recording in public does not constitute publication, nor does broadcasting it or including it in a cable program service".
- גםסעיף 1(3) לחוק זכויות יוצרים מורה באופן ברור, כי פרסום מחייב הוצאת העתקים של היצירה לציבור, ובהצגת היצירה אין די כדי להקים פרסום:
"לצורכי חוק זה פרסום ביחס ליצירה – פירושו הוצאת העתקים ממנה לציבור, ואין הוא כולל הצגת יצירה דרמטית או מוזיקלית בציבור, מסירת הרצאה בציבור, תערוכה ציבורית של יצירה אמנותית, או בניית עבודה אדריכלית אמנותית, ואולם הוצאת צילומים ופיתוחים של יצירות פיסול ויצירות אדריכלות אמנותיות לא יהא דינה, לצורך הוראה זו, כדין פרסום יצירות אלו".
- לדעתנו, למונח "פרסום" שבסעיף 7לפקודה יש לתת פרשנות זהה ל"פרסום" כמשמעו בסעיף 1(1)(א) לחוק זכות יוצרים 1911. זאת, משום שתכלית שני הדינים דומה, והיא להגדיר אלו יצירות תזכינה להגנה.
- פרסום לצורך החוק צריך שיספק לציבור נגישות סבירה ליצירה (ראה:Copinger בעמ' 128). ביצוע פומבי של היצירה באמצעות שידור אמנם מאפשר לציבור להקליט את היצירה באמצעות ציוד ביתי ובאיכות ביתית. אולם, מדובר בנגישות חד פעמית שאינה דומה להצגה לצורך מכירה של עותקים רבים של היצירה, אשר כל דכפין יכול לרכוש.
- לעמדה זאת יש טעם מהותי. ליצירה שפורסמה ניתנת הגנה רחבה למדי נגד העתקתה, שינויה וביצועה בפומבי. ההגנה הזאת ניתנת ליוצר חלף האפשרות שהוא מעניק לציבור להינות מן היצירה. מוצדק אפוא להגן על יצירה שלציבור יש נגישות סבירה אליה. בשידור היצירה בלבד, אין כדי לאפשר לציבור נגישות מספקת ליצירה. לפיכך, ההגנה על יצירות שאך שודרו, אך עותקים מהן לא הוצאו לציבור אינה מוצדקת. רציונאל זה נכון לעניין הפרסום על-פי סעיף 1(1)(א) לחוק והוא יפה גם לגבי סעיף 7 לפקודה.
- יתר על כן, הסעיף מדבר על פרסום מקביל בארצות שונות. לדעתנו, כדי שהפרסום יהיה מקביל הוא גם צריך להיות שווה בכל הנוגע לאופן הפרסום וסיפוק דרישות הנגישות לקהל. כלומר אם תקליט פלוני מתפרסם בחו"ל ע"י הצעת העתקים למכירה בחנויות, הדעת נותנת שגם בארץ הפרסום ייעשה על-ידי הצעת מכירה לציבור. אחרת הציבור בארץ אחת ייהנה מנגישות רבה יותר ליצירה מאשר הציבור בארץ אחרת, בעוד שהיצירה תזכה להגנה שווה בשתי הארצות.
- מן הטעמים האלה, אנו סבורים שאין לסטות מהדעה המקובלת בספרות המשפטית, כי ביצוע פומבי או שידור של היצירה אינם מהווים "פרסום" אשר מקנה זכות יוצרים ליצירות זרות. (וראה לעניין זה גם: ט.גרינמן: זכויות יוצרים, אמנים ומפיקים, הוצאת סדן, מהדורה מעודכנת, אפריל 1988, עמ' 68).
--- סוף עמוד 68 ---
- טוענת המבקשת 1, לחלופין, כי מרבית התקליטים מגיעים ארצה ומוצעים לקהל זמן קצר אחר פרסומם. המבקשת מבססת טענה זו על תצהירו של מר דני ידין, מנכ"ל חברתNMC המייצגת בישראל את חברתEMI, בו נטען, כי "ברגיל וכלל בתעשיית המוזיקה פרסום כל הקלטה ממוזיקאלית חדשה מתבצע בו זמנית בארץ ובעולם וזאת משיקולים מסחריים ושיווקיים" (סעיף 6 לתצהיר מיום 26.3.01).
- המתנגדת הגישה, מנגד, תצהיר מטעמו של מר גדעון אביבי, שהוא עיתונאי המשמש כמבקר מוזיקה פופולרית ובעבר שימש כראש מחלקת המוזיקה של גלי צה"ל. מר אביב טוען בתצהירו, כי לא כל פרסום של הקלטה מוזיקלית מתבצע בארץ תוך 30 יום ממועד הפרסום הראשון בחו"ל. לדבריו, לעיתים חולפים שבועות, חודשים ואף שנים בין מועד פרסום הדיסק החדש בחו"ל ועד לפרסומו בישראל על-ידי הוצאת תקליטים ומכירתם בישראל. מר אביב מסביר בתצהירו, כי מועד ההפצה של תקליט בישראל ובחו"ל כאחד נגזר לא פעם ממערכת מורכבת של שיקולים, כמו מועדי הוצאת סרטים (שפס הקול שלהם מוצא בתקליט) לאקרנים, תחילת שידור של סדרת טלוויזיה ועוד. פעמים מוצא תקליט בישראל רק לאחר שהוא זוכה להצלחה מסחרית בחו"ל, ותקליטים המוצאים בחו"ל על-ידי חברות תקליטים קטנות זוכים להפצה מקומית רק לאחר הסדרת התפוצה הבינלאומית שלהם.
השיקולים האחרונים, כמו השיקול בדבר הצלחת התקליט בחו"ל אשורו גם על-ידי מר ידין בחקירתו הנגדית (עמ' 172). מר ידין גם אישר, שפעמים מוצא תקליט בארץ רק לאחר מסע פרסום מכירות (עמ' 130) ולאחר שסיכויי הצלחת התקליט נבדקים על-ידי הוצאת "סינגלים" (עמ' 145). כמו כן, אישר מר ידין שחלק גדול מהתקליטים המתפרסמים בחו"ל כלל אינם מוצאים למכירה בישראל (עמ' 133), יש גם ז'אנרים שלמים של מוזיקה (כמו מוזיקת קאנטרי, מוזיקת נשמה או תקליטי חג המולד) שיצירות הנכללות בהם כלל אינן מוצאות למכירה בישראל (עמ' 131). מר ידין אף סייג את תצהירו לעניין הפרסום המקביל, בכך שלמעשה מדובר רק במוזיקת פופ באנגלית ובצרפתית (עמ' 133). מחקירתו של מר ידין עלה גם ספק לגבי יכולתו להעיד על המתרחש בחברות תקליטים אחרות (פרוטוקול מיום 23.4.01 עמ' 122).
- הפדרציה לא הצליחה להוכיח קיומו של נוהג של פרסום בישראל של יצירות זרות תוך 30 יום ממועד פרסומן בחו"ל. מהראיות שהוצגו לפנינו אף עולה, שלא כל הרפרטואר הזר שבידי הפדרציה הישראלית פורסם בישראל בתוך 30 יום ממועד הפרסום הראשון שלו בחו"ל. מאידך, נראה שלפחות חלק מאותו הרפרטואר, בעיקר יצירות בתחום הפופ הפופולארי באנגלית ובצרפתית, אכן מתפרסם בישראל על-ידי הוצאתו למכירה בחנויות בתוך התקופה האמורה (30 יום ממועד הפרסום הראשון בחו"ל). עם זאת, הראיות שהוצגו, אינן מאפשרות לקבוע באיזה חלק מהרפרטואר שבידי הפדרציה מתקיימת דרישת הפרסום המקביל לפיסעיף 7 לפקודה.
הגנה על יצירות זרות מכוח אמנות בין-לאומיות
- הממונה לא נקט עמדה בשאלת תחולת האמנות הזרות על הדין הישראלי והיקף ההגנה הניתנת מכוחן למפיקי תקליטים זרים בישראל. הממונה סבור, כי הגנת רשומות הקול מכוח האמנות הזרות הינה עניין שבפרשנות משפטית, ועמדת הפדרציה הנה אך עמדה אחת מבין מספר עמדות אפשריות. הוא הציע, לפיכך, להותיר את הדיון בנושא זה להכרעת ערכאות אזרחיות.