בע"א 7194/13 טובית דרור חברה לנכסים נ' ב.ס.ר. מהנדסים בע"מ (2015) הדגיש כב' השופט י' עמית את תום הלב כבסיס הרעיוני לדיני האשם התורם (פסקאות 27-29 לפסק דינו):
"חובת הצדדים לשתף פעולה ביניהם היא אחד הפנים של חובת תום הלב, והיא נחשבת כמקרה "קלאסי" בו ניתן להחיל את תורת האשם התורם בדיני החוזים...עקרון האשם התורם הוכר בדיני החוזים מתוקף היותו נגזרת של חובת תום הלב בקיום חוזה.... "במקרה דנן, דומה כי התוצאה העגומה שהתקבלה בסופו של דבר לא הייתה מחוייבת המציאות, וקשה להתנער מן התחושה שניתן היה למנוע אותה עם קצת שכל ישר ורצון טוב. לטעמי, הדוקטרינה של אשם תורם עשויה להתאים למצבים מעין אלה."
דברים אלו יפים במיוחד במקרה שלפניי.
כך גם בע"א 1691/11 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' רחל צוברי (2015) קבע כב' השופט ח' מלצר (פסקה 59 לפסק דינו בעמ' 40), כי:
"בנסיבות שכאלה, בהן שני הצדדים נושאים בצוותא באשמה לחוסר ההבנה שנוצרה והנזק שנגרם כתוצאה מכך, ראוי ליישם את דוקטרינת האשם התורם ולהורות על חלוקה של האחריות לנזק בין הצדדים (להחלתה של הגנת האשם התורם בדיני החוזים".
בשני המקרים נשא כל אחד מהצדדים במחצית מהנזק.
כפי שמציין פורת, אשם תורם, השאלה הינה מתי יש לחלק את האחריות בין הצדדים לנזק שנגרם בהקשר חוזי, ובלשונו (בעמ' 27): "[יש] לקבוע מהן אותן התנהגויות של הנפגע במצדיקות את הפחתת אחריותו של המפר עקב היותן תורמות לנזקיו של הנפגע". כמובן, שבעשותינו כן, יש לעמוד על האיזון הראוי בין חופש החוזים לצדק וההגינות החוזיים, עליו עמדתי בהרחבה לעיל (עוד ראו לעניין זה: Ariel Porat, “A Comparative Fault Defense in Contract Law" 107 Michigan Law Review 1397 (2009)).
ב. חלוקת הנזק (או מידת האשם התורם)
--- סוף עמוד 352 ---
בעניין פראררי, עמד כב' הנשיא מ' שמגר על שלושה מבחנים לחלוקת הנזק: מידת חוסר תום הלב של הצדדים; מידת התרומה האמיתית של כל צד להפרה ומבחן משולב: גם חוסר תום לב וגם תרומת כל אחד מהצדדים. בה"ח דיני ממונות הובהרו השיקולים בסעיף עצמו, כפי שמובהר גם בדברי ההסבר (ה"ח דיני ממונות בעמ' 891):
"מוצע לקבוע כי בית המשפט יהיה רשאי להפחית את סכום הפיצויים בהתחשב בשיקולים האלה: מידת אשמתם היחסית של הצדדים, תרומתם היחסית לגרימת הנזק ואופי אחריותו של המפר ומטרותיה."
בעניין שמואל רונן, ציינה כב' השופטת ד' ביניש קריטריונים שעל בית המשפט לקחת בחשבון. ובלשונה (עמ' 226, פסקה 14 לפסק דינה):