נ' מ"י). בהקשר זה ב"כ הנאשמים הפנו לע"פ (מחוזי ת"א) 70095/08 ישראל נ' אליהו אור, שבגדרו כתב כב' השופט ע' פוגלמן:
"ודוק – טענה של אכיפה בררנית היא טענה של פגיעה בשוויון ... לשם הוכחת פגיעה בשוויון לא נדרשת בהכרח הוכחה של הפלייה מכוונת וזדונית ואין לשלול אפשרות כי הפגיעה בשוויון תהיה פועל יוצא של פעולת רשות שבתום לב יסודה".
כן הפנו ב"כ הנאשמים באותו הקשר לע"פ (מחוזי י-ם) 30636/06 מ"י נ' מטר נדיה [פורסם בנבו], ואף לספרה של מ' טמיר אכיפה סלקטיבית (נבו), בו נכתב:
"לדעתי, אכיפה מדגמית מאבדת את הלגיטימיות שלה כאשר המדגם הוא פרט בודד אחד. במצב כזה גובר החשש כי שיקולים זרים השפיעו על בחירתו של הפרט המסויים מבין הפרטים הרבים הידועים לרשויות האכיפה כמפרים את הנורמה הרלבנטית. זאת ועוד, גם אם לחשש זה אין בסיס בנסיבות, הרי שתחושתו הקשה של הפרט כי הוא 'שעיר לעזאזל' וכי המדינה פועלת בשרירות – מטה את הכף לעבר שלילת מדגם הכולל רק פרט אחד" (שם, 170).
בדברים אלה גלום הרעיון, לפיו אף כאשר נבחר המקרה היחיד שבגדרו מבוצעת האכיפה בשיטה אובייקטיבית כלשהי אשר בוחרת בתום לב מקרה אחד מתוך רבים, מתעוררת תחושת חוסר צדק. קל וחומר, כאשר המקרה היחיד "נבחר" שלא מכח יישום כלל כלשהו, אלא באופן מקרי לחלוטין. לשיטתי, גישה כזו היא שרירותית ופסולה.
- על יסוד שיקולים אלה, מקובלת עלי טענת הנאשמים, כי הגשת האישום בעניין עבירות חוק ניירות הערך כלפיהם נגועה בשרירות, ומניחה מקום להגנה מן הצדק, וכך לביטולו של האישום.
בשולי הדברים אעיר, כי ההתנהלות המשותפת שתוארה, שליקוייה ברורים, טעונה תיקון ושיפור. מן הראוי ששתי הרשויות תטפלנה בנושא הגשת האישום הכפול על-ידי תכנון היורד לפרטים והמבטיח, בין השאר, שהחקירה בכל אחת מהן תפתח במועד שיבטיח שהתנהלות הרשות האחת לא תעכב את הרשות השניה.
- לעניין השלב השלישי שצוין במבחן שהעמיד בית המשפט בעניין בורוביץ, ושבגדרו על בית המשפט להשתכנע שלא ניתן לרפא את הפגמים באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום. אציין, כי לא הוצעו אמצעים כאלה ולא מצאתי אותם.
--- סוף עמוד 222 ---
אוסיף, כי להערכתי ההרשעה בעבירה על חוק ההגבלים העסקיים די בה במקרה דנן כדי להבטיח את ההתרעה הפלילית הדרושה. כמו-כן, אין מדובר בביטולו של כתב האישום כולו, אלא בביטול חלק ממנו, וגם מהיבט זה אין הדבר פוגע בהרתעה הנחוצה. לכן, מהלך זה של ביטול האישום על-פי חוק ניירות ערך אינו מרחיק לכת כלל.