משלא הוצג כלל המבטיח מועד אחיד להעברת המידע, יוצא שההתנהלות המתואמת של שתי הרשויות תלויה היתה בגורם מקרי. גורם מקרי כזה הוא למעשה גורם שרירותי. על-פי הגדרת מילון א' אבן שושן, "המעשה השרירותי – הוא מעשה הנובע מתוך רצון פרטי סתם ולא מתוך הגיון פנימי או מתוך צורך בדבר". המקריות המשפיעה על הגשת כתב האישום, כעולה מהסברי המאשימה, היא דברשאינו נובע "מתוך הגיון פנימי או מתוך צורך", ועל כן, לא ניתן לשלול קיומה של שרירות.
- אשוב למשמעות ההסברים שנשמעו בנסיבות המקרה שלפני. כאמור, בשלב הראשון של התנהלות התיק, דחיתי את טענת ההגנה מן הצדק שהועלתה כטענה מקדמית, בין השאר לאור הטענה ששיתוף הפעולה בין שתי הרשויות היה אז בחיתוליו. ואולם, בעשר השנים שעברו, הוגשו שלושה כתבי אישום שמעוררים שאלת פגיעה בשוויון בעניין דנן, והובהר כי מספר המקרים המעוררים את השאלה רב יותר. הנאשמים הפנו לשורת חקירות שנערכו מאז הוגש כתב האישום דנן ברשות ההגבלים העסקיים כלפי חברות ציבוריות, ואשר לא הניבו כתבי אישום, אלא קביעות ממונה שמדובר בהסדר כובל או צו מוסכם בלבד, וזאת אף כי נתגלתה עבירה. באי-כח הנאשמים מדגישים, כי בחקירות אלו, שלכאורה היה בהן גם כדי להביא לאישום פלילי והמעורבים נחקרו באזהרה, לא נפתחה כלל חקירה ברשות לניירות ערך. עובדה זו לא היתה במחלוקת. מכאן, שלא אומץ כלל המבטיח את השוויון, על-ידי הבטחת מועד סיום מקביל לשני מסלולי החקירות (כמובן, על-ידי קביעת מועד תחילת החקירה המקבילה).
- לאור האמור, אין בידי לקבוע כי הוצגה על-ידי הרשויות המעורבות שיטה אחידה המיישמת קריטריונים בהירים לפעולה, ועובדה זו מעוררת תחושת אי-צדק חריפה. אכן, אפשר ששיקולים הקשורים בחומר הראיות מובילים לצו מוסכם דווקא או לקביעה על-פי סעיף 43 לחוק בלבד ואינם מצדיקים גם חקירה ברשות לניירות ערך, ואולם, שיקולים ספציפיים אלו לא פורטו ולא הובהר כי שיקול של ממש עומד מאחורי הגשת "אישום כפול" דווקא במקרה שלפני, וזאת, אף כי התבקש הסבר לשוני בגישה ואף כי ניתנה הזדמנות להציגו. בנסיבות אלו, נותרה תמונת המדיניות הכוללת בלתי נהירה ובלתי סדורה, וככזו איני רואה הבדל בינה ובין "שרירות".
- כבר נאמר, כי אמנם אין "זדון" או כוונה רעה מאחורי התנהלות זו, והכל נעשה בתום לב. ואולם, גם כך נפגעו השוויון "ותחושת הצדק האוניברסלית" (ע"פ 2910/94 יפת
--- סוף עמוד 221 ---