בעניין טגר, פורטו על ידי כב' השופטת ברלינר גם הנחיות עזר לכך (פסקאות 74-76, 78).
(1) המידע הרלבנטי מהו? "מידע רלוונטי הינו כל מידע הקשור לעניין לגביו התבקשה עצת עורך הדין ושעשוי להשפיע בצורה כשלהי על עמדתו המקצועית של עורך הדין לגבי חוקיותה של הפעולה עליה הוא מחווה את דעתו". כב' השופטת ברלינר הוסיפה, כי אמת המידה המתאימה לבחינת מהות המידע הרלבנטי היא על דרך האנלוגיה של "חובת הגילוי של חומר החקירה המוטלת על התביעה במשפט פלילי. המבחן שנקבע הוא: "חומר החקירה, במובן ההוראה האמורה, גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום במשמע" (בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט(4)124, 129), (טגר, פסקה 74).
(2) דרישה לקשר של סיבתיות- כב' השופטת ברלינר ציינה, כי נדרש קשר של סיבתיות, כשהכוונה היא "לקשר פוטנציאלי בין טעות אפשרית של עורך דין לבין המידע שסופק". היינו, כאשר מתברר כי פרט מידע לא
--- סוף עמוד 83 ---
הובא לידיעת עורך הדין, יש לבחון, על פי מבחן אובייקטיבי, את השאלה: "האם עשוי היה המידע (האם היה לו פוטנציאל) להשפיע על חוות דעתו של עורך הדין", כאשר די בכך שלמידע שלא נחשף היה פוטנציאל להשפיע על כשרות הפעולה, גם אם לא לגבי אותה עילה משפטית שבשלה נקבע לבסוף שהיא אינה חוקית (שם, פסקה 75 ופסקה 78).
(3) מבחן האדם הסביר - ראוי לבחון על ידי מבחן סבירות ולפי נסיבות העניין, "האם הועמד בפני עורך הדין כל המידע אשר אדם סביר היה רואה בו חשיבות לעורך דין לשם גיבוש דעתו המקצועית". כב' השופטת ברלינר הדגישה, כי יש לנקוט אמת מידה מרחיבה בעניין (שם, פסקה 76).
- ב. לעורך הדין מומחיות בשאלה עליה ניתנה חוות הדעת - בפסק דין תנובה, קבעה כב' הנשיאה: "על אדם המבקש לקבל חוות דעת לעניין הדין הנוהג בשאלה מסוימת לפנות לעורך דין בעל מומחיות בתחום שבו מתבקשת חוות הדעת המשפטית". עם זאת, כב' הנשיאה הוסיפה, כי "פנייה לעורך דין שלכאורה אינו בעל המומחיות המיוחדת, כשלעצמה, אין בה כדי לשלול את תוקפה של ההגנה והכל תלוי בתום ליבו של הפונה" (שם).
- ג. חוות הדעת המשפטית ראוי שתינתן בכתב – בהקשר זה, בעניין תנובה, קבעה כב' הנשיאה ביניש, כי "על מנת שעצה משפטית תקנה לאדם העומד לדין פלילי את האפשרות ליהנות מן ההגנה של טעות במצב המשפטי עליה להיות רצינית על פניה, ולפיכך, מן הראוי שבדרך כלל תהא בידו חוות דעת משפטית בכתב". כב' הנשיאה ביניש הוסיפה לעניין זה, כי תפקידה של דרישת הכתב בכל הנוגע להגנה הקבועה בסעיף 34י"ט לחוק העונשין הוא בעיקר במישור הראייתי (שם, פסקה 37). עוד אמרה, כי: "במישור הראייתי תיתן חוות הדעת הכתובה לבית המשפט אפשרות לבחון מהי בדיוק העצה המשפטית שניתנה ללקוח על ידי עורך דינו, וכך להעריך טוב יותר את קיומה של ההגנה של טעות בדין ואת סבירות האמצעים שננקטו על ידי הנאשם לשם בירור הדין. זאת ועוד, יש בחוות דעת כתובה כדי לחזק את רצינות הטענה של הסתמכות הנאשם על ייעוץ משפטי שניתן לו". כן ציינה כב' הנשיאה, כי מקובל עליה שאין לקבוע דרישה מוחלטת לחוות דעת כתובה, אך ברור כי לרוב, ייעוץ משפטי שלא ניתן בכתב לא יעמוד ברף הנדרש לקביעת היות הטעות "בלתי נמנעת באורח סביר".
--- סוף עמוד 84 ---