כבר כאן אומר, כי אין לפני ראיות השוללות את תום לבם של הנאשמים לעניין הבנתם שההסדר בבית איטונג אינו בגדר הסדר כובל. הקושי עולה בהקשר להיבט האובייקטיבי.
- אשר להיבט האובייקטיבי - הובהר כי יש לערוך "בחינה בדיעבד באשר לסבירות טעותו המשפטית של הנאשם" (טגר, פסקה 64), זאת "בהתאם לנסיבות הקונקרטיות הנוגעות לאותו אדם, לאפשרויות הקיימות לבירור המצב המשפטי ולשאלה המשפטית שהתעוררה" (תנובה, פסקה 36).
בפס"ד טגר (פסקה 65) צוין, כי "דרישת הסבירות אופפת את ההסתמכות לאורך כל הדרך, והיא משתרעת הן על מהלך ההתייעצות והן על ההחלטה להסתמך על העצה. היא כוללת את עצם הפניה לעורך הדין, בחירת עורך הדין, את המידע שנמסר לעורך הדין והיקפו וכדומה".
על פי קביעותיו של בית המשפט העליון, מבחן הסבירות עשוי לבוא לידי ביטוי בבחינת כמה היבטים:
א. מורכבות השאלה המשפטית - בעניין תנובה צוין, כי "ככל שמדובר בשאלה משפטית מורכבת יותר שהדין לגביה אינו ברור וחד משמעי, כך תהא ההסתמכות על ייעוץ מקצועי לרבות, עצת עורך דין, בנוגע לאותה שאלה סבירה יותר. ככל שהשאלה מורכבת פחות וככל שההתנהגות שחוקיותה נבחנת קרובה יותר ל"גרעין הקשה" של העבירה הנדונה, כך תפחת סבירות ההסתמכות על עצת עורך דין כמכשירה את אותה התנהגות" (שם, פסקה 36).
ב. מעמדו וניסיונו המקצועי של אדם המבקש להסתמך על עצת עורך דין – הובהר, כי יש בנתונים הסובייקטיביים של הנאשם כדי להשפיע על ההכרעה בדבר סבירות ההסתמכות על העצה שניתנה. "ככל שאדם הוא בעל עמדה מקצועית בכירה יותר וככל שניסיונו המקצועי רב יותר, כך מצופה ממנו להיות בקיא ומודע יותר לדינים הנוגעים לתחומי עיסוקו ולסוגיות הבעייתיות הכרוכות בהם; בנסיבות כאלה, הסתמכות "עיוורת" שלו על עצת עורך דין בנוגע לאותם דינים תהיה פחות סבירה".
--- סוף עמוד 82 ---
ג. בחינה שהטעות משפטית היא "בלתי נמנעת באורח סביר", כפי שנקבע בסעיף 34 יט' לחוק העונשין: "על בית המשפט לבחון, בנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה, האם ההתייעצות עם עורך הדין, כפי שהתנהלה, וההסתמכות עליה, הובילו לכך שהטעות המשפטית הייתה 'בלתי נמנעת באורח סביר'" (טגר, פסקה 65).
- בשני פסקי הדין הנזכרים נקבעו כללי עזר לבחינת היות הטעות בלתי נמנעת, כדלקמן:
א. חובה למסור לעורך הדין את התשתית העובדתית הרלבנטית והמלאה - "על הייעוץ המשפטי להתבסס על מלוא התשתית העובדתית הרלבנטית למקרה מסוים" (כב' הנשיאה ביניש, שם). קרי, על הנאשם המבקש לקבל חוות דעת משפטית, להביא בפני הגורם המייעץ את כל העובדות הרלוונטיות לעניינו ולמסור לו את המידע המדויק הדרוש לו לשם מתן העצה. כב' הנשיאה ביניש ציינה לעניין זה חריג, והוא "כאשר מדובר בעורך דין המצוי באופן שוטף בענייניו של הלקוח, עשויה התשתית העובדתית לחוות הדעת להתבסס גם על הידיעות המצויות בידיעתו האישית של עורך הדין, ובלבד שמבקש חוות הדעת משוכנע כי העובדות הן בידיעת עורך דינו" (תנובה, פסקה 37).