ת. לא. לא דיברנו על פרטים.
ש. למה בכלל פנית למר לוי להתייעץ ...
ת. פניתי מאחר וכשדיברתי על זה עם המפיצים על התכניות של הנושא, הם שאלו אותי האם קיבלתי ייעוץ משפטי שזה מותר ואז החלטתי להתייעץ" (פר' 9.6.04, עמ' 3552).
- אין מחלוקת שטענת ההתייעצות האמורה לא הועלתה על-ידי בן הרצל בחקירותיו, בין ברשות להגבלים עסקיים ובין ברשות לניירות ערך (בן הרצל, שם), אף כי בן הרצל נשאל מפורשות בנושא. משמע, מדובר בגרסה כבושה לחלוטין. מטבע העניין, גרסה כזו מעוררת בעיית אמינות. הסברו של בן הרצל לכך לא היה משכנע. לדבריו, העדיף להכחיש התייעצות מחשש שעו"ד לוי לא יזכור אותה (פר' 30.6.04, עמ' 4000 ואילך).
חרף האמור, הגעתי למסקנה שיש לקבל את הגרסה הכבושה כמשקפת את האמת, בשל שני נימוקים. האחד, העובדה שאינה במחלוקת, שמשה רוזנברג אמר כבר בחקירתו שבן הרצל אמר בבית איטונג כי התייעץ עם עורך דין, וגם באו עדויות נוספות על כך. אכן, אפשר שבן הרצל אמר זאת למשתתפים מבלי שהתייעץ, ואולם – כאן בא הנימוק השני, והוא העיקרי – אני סבורה כי יש לייחס משקל רב לעובדה שבן הרצל נקב בשמו של עו"ד לוי שייצג אותו במהלך הדיון לפני כמי שהתייעץ עמו. קשה להעלות על הדעת שבן הרצל היה משקר ומייחס לעורך דינו - הנוטל חלק בדיון - את מתן העצה, אשר בסופו של דבר, בנסיבות המקרה, לא הוכיחה עצמה כטובה, כעולה מעצם הסתבכות הנאשמים בתיק שלפני, אלמלא היו הדברים נכונים.
--- סוף עמוד 87 ---
- ואולם, גם כך אין בגרסה כדי לשמש הגנה לנאשמים. על פני הדברים, לא נמסרו לעורך הדין המייעץ הפרטים הרלבנטיים (למצער לא באה עדות מפורשת לפיה נמסרו הפרטים). גם אם נמסר לעורך הדין כי ההמלצה תינתן כאשר המשווקים יושבים יחדיו – עובדה שלשיטתי לא הובהרה כל צרכה בעדות בן הרצל – לא באה עדות לפיה עורך הדין נשאל אם מצב שבו המשתתפים יביעו הסכמה להמלצה והנושא ילובן בישיבה המשותפת הוא חוקי. העובדה שלא נמסרו הפרטים האמורים עולה מגרסת ההתייעצות עצמה, כפי שהועלתה בבית המשפט (פר' 9.6.05, שם). על-פי בן הרצל, דובר על עצם הפגישות ועל נושא של ההנחה המומלצת, והוא לא נכנס בשאלותיו עם עורך הדין לפרטים. כאמור, גם לא באה עדות מפורשת, לפיה נאמר לעורך הדין שההמלצה אמורה להימסר בשבת המשווקים יחדיו (ואולם, אפשר שניתן להבין זאת מהקשר הדברים), אך בעיקר לא נאמר כי נשקלה בגדר ההתייעצות האפשרות שהמפיצים יגיבו ובסופו של דבר תשתמע הסכמה מפורשת או מכללא לתוכן ההמלצה. לעיל הובהר, כי העבירה לא גלומה בהמלצה, אלא בהסכמה שבאה בעקבותיה. לכן, נראה, כי היה בידו של עורך הדין – במיוחד אילו הפעיל את דמיונו - להבין כי אם תושמע ההמלצה, אפשר שהדבר ייגרר לכלל הסדר המונע תחרות בין המשווקים. מהיבט זה, ההתייעצות לא עסקה בהתרחשות הרלבנטית לאישום. כמו-כן, קשה להתייחס לשאלות לקוניות שהעלה בן הרצל לפני עורך דינו כפי שתיאר, ללא כל פירוט, כאל התייעצות רצינית, דהיינו, התייעצות שבעקבותיה הטעות היתה בלתי נמנעת באופן סביר. חוסר הרצינות של ההתייעצות השתקף גם בעובדה שבן הרצל עצמו חשש שלוי כלל לא יזכור אותה, כעולה מהסברו לגבי הכחשת גרסת ההתייעצות בחקירתו. קשה לכנות התייעצות כזו, שלא נערכה בכתב ואף קיים ספק אם עורך הדין יזכור אותה, כהתייעצות רצינית. הובהר בפסקי הדין תנובה וטגר, כי דרישת "הרצינות", כמשמעותה כאן, היא דרישה מהותית, שאין להקל בה בבחינת היות הטעות בלתי נמנעת באופן סביר. במונח "רצינות" אני כוללת כאן את כלל הרכיבים המבטיחים שהטעות היא בלתי נמנעת באופן סביר, כעולה מהאמור לעיל.
- אוסיף, כי אפשר שאילו נכנס בן הרצל לפרטים בשיחה עם עורך דינו, היתה מן הסתם עולה על הפרק האפשרות שהפניית ההמלצה בעת שהמשווקים נמצאים יחדיו תיגרר למצב של הסכמה הדדית על העמדת המחיר המומלץ. ברם, גם אם ניתן לומר כי היה על עורך הדין לצפות מצב כזה ולהזהיר את בן הרצל מפני התרחשותו, אין בידי לקבוע זאת, לנוכח דלות הפרטים לגבי המידע שנמסר לעורך הדין. מכל מקום, לא עמדה לפני ראיה, לפיה עורך הדין אמר כי יש ביד המשווקים ביחד עם מודגל להסכים על העמדת הנחת מחיר מסוימת. לא באה גם ראיה המלמדת כי בן הרצל הבין מעורך הדין כי הסכמה של כלל המשווקים בנושא המחיר – בעת הפניית ההמלצה – אינה עומדת בניגוד לחוק.
--- סוף עמוד 88 ---