בנוגע לשאלה הראשונה, השופט פוגלמן הביע את דעתו העקרונית כי כבר בשלב הבחינה הראשון, בבוא בית המשפט לקבוע אם פרסום כלשהו מהווה "לשון הרע", יש ליתן משקל לשאלת מידת העניין הציבורי בפרסום. במילים אחרות, לשיטת השופט פוגלמן, מידת העניין הציבורי בפרסום משליכה על עצם הקביעה אם מדובר בפרסום המהווה "לשון הרע" אם לאו (שם, פס' 12). נאמן לגישתו זו, השופט פוגלמן קבע כי בעת בחינת פרסום הנוגע לצדדים הנתונים במחלוקת עסקית, יש לבחון תחילה את מידת "העניין הציבורי" שהפרסום מעורר, ובין היתר: "מידת ההיכרות של אדם ממוצע עם איש העסקים או עם החברה הרלוונטיים"; "טבע העסקים שאיש העסקים או החברה עוסקים בהם"; ו"המידה שבה איש העסקים או החברה זוכים לסיקור תקשורתי בשגרה". בנוסף, השופט פוגלמן הוסיף כי יש להעניק משקל לשאלה על מה נסב הסכסוך: "ככל שלסכסוך נודעת השפעה עמוקה יותר על סוגיות ליבה שבציבוריות הישראלית – כך יגבר העניין הציבורי בו" (שם, פס' 13).
--- סוף עמוד 14 ---
באשר לנקודת האיזון בין שתי הזכויות, השופט פוגלמן הכיר בפגיעה הקשה העלולה להיגרם לאיש עסקים עקב פגיעה בשמו הטוב. עם זאת, השופט פוגלמן הוסיף כי כאשר פרסום פוגעני נעשה על ידי יריב עסקי, "דומה שיש יסוד להנחה כי הקורא הסביר מתייחס בחשדנות-מה לטענות שנשמעו", ולכן "כאשר הדברים מובאים כלשונם מפי יריבו למחלוקת עסקית – החשש לפגיעה בשמו הטוב של אדם נחלש" (שם, פס' 15, ההדגשות הוספו – י"ע).
- לגבי החלק הראשון בדבריו של השופט פוגלמן בנוגע לשאלה מה מהווה "לשון הרע" – אבקש להביע הסתייגות-מה; ולגבי החלק השני הנוגע לשאלת האיזון – אבקש להצטרף.
כשלעצמי, איני סבור כי מידת "העניין הציבורי" משליכה על עצם השאלה אם מדובר בפרסום המהווה לשון הרע אם לאו. לפי תרשים הזרימה שמתווה החוק, היות הפרסום בגדר "לשון הרע" אינה תלויה במידת העניין הציבורי הטמון בו. ההתייחסות ליסוד ה"ציבורי" נעשית רק לאחר הקביעה כי מדובר ב"לשון הרע", בעת שנבחנת השאלה אם מדובר בלשון הרע החוסה תחת אחת ההגנות: בין אם מדובר בהגנת "אמת הפרסום" – המקנה הגנה מקום בו מדובר בפרסום אמת שהיה בו "עניין ציבורי" (סעיף 14 לחוק); ובין אם מדובר בהגנת תום הלב (ראו סעיפים 15(4) ו-15(9)לחוק). ברוח זו, הביעה השופטת פרוקצ'יה הסתייגות מהדעה שהובעה בפסיקה כי מעמדו של איש ציבור ככזה משליך על עצם הקביעה אם הפרסום מהווה לשון הרע. לשיטתה, "סיווגה של אמירה כלשון הרע צריכה אפוא להיעשות על פי אמת מידה נייטרלית, שאינה מתחשבת בהיות הנפגע איש ציבור". זאת, להבדיל מהאיזון הנערך בשלב הבחינה העוקב, עת נבדקת תחולתה של הגנת תום הלב – שאז "היקף ההגנה הניתן לאמירה הפוגענית, הנאמרת בגדרו של השיח הציבורי, רחב יותר מזה הניתן לפגיעה המצטמצמת לתחום עולמם של פרטים ביחסיהם ההדדיים" (עניין נודלמן, פס' 30-29; והשוו להערתו של הנשיא ברק בעניין הרציקוביץ בעמ' 570 בנוגע למעמדו של איש ציבור).