על רקע זה, ההבחנה בין פרסום המציין עובדה או נתון, לבין פרסום שהוא בגדר הבעת דעה גרידא – היא הבחנה מתבקשת. ראשית, כפי שנאמר לעיל, דעתו של סוחר, בפרט לגבי טיב סחורתו שלו, מתקבלת על ידי הצרכן הסביר מלכתחילה בספקנות מה, וכפי שציינתי בעבר, ההנחה היא כי הצרכן אינו "פתי מאמין לכל דבר" (עמית, עמ' 241). שנית, מבחינה ראייתית, כאשר עוסק מתייחס לסחורתו או לסחורת מתחרהו, יש הבדל תהומי בין היכולת להוכיח "כזב" בדבריו כאשר מדובר באמירה עובדתית, לבין היכולת לעשות כן כאשר מדובר בהבעת דעה. כך, למשל, טענה של פלוני כי המוצר שלו זול יותר, היא טענה שניתנת לאימות. לעומת זאת, טענה של פלוני כי המוצר שלו טוב יותר, כבר אינה שאלה הניתנת לבחינה אמפירית, כי אם שאלה של הערכות והשערות, שלא לומר העדפה אישית. כפי שצויין לעיל בהקשר זה, הזירה המתאימה לבירור התשובה לשאלה סחורתו של מי טובה יותר, אינה בתי המשפט, לנוכח החשש שמא יהפכו לזירת התגוששות בין מתחרים עסקיים שיבקשו גושפנקא לטענתם כי סחורתם טובה מזו של המתחרה.
מנגד, כאשר אין מדובר בהבעת דעה, אלא בפרסום המציין עובדה כוזבת, החיצים כולם מובילים להכרה בקיומה של עילת תביעה. ראשית, יש היגיון בהנחה כי הצרכן הממוצע יטה להאמין ביתר שאת לפרסום בעל אופי עובדתי (כגון פרסום הנוגע למחיר או טענה המגובה לכאורה באמצעות כלים מדעיים או נתונים אמפיריים). או-אז, החשש מפני הטעיה צרכנית גובר. שנית, כפי שצוין, מבחינה ראייתית, כאשר מדובר בטענה עובדתית, ניתן להוכיחהּ או להפריכהּ בקלות יתרה לעומת פרסומים מסוג הבעת דעה. ממילא, משעה שהדברים ניתנים וראויים להוכחה, אין כל מניעה שבתי המשפט ישמשו זירה לבירור העובדתי הרלוונטי.
--- סוף עמוד 40 ---
- לבסוף, ושמא בתחילה, דומה כי לשון החוק תומכת אף היא בהבחנה בין ציון עובדה כוזבת להבעת דעה. פשוטו של מקרא, ש"מידע כוזב" הוא מידע מן הסוג שניתן לקבוע לגביו, על פי אמת מידה אובייקטיבית, אם הוא נכון אם לאו. ברם, כאשר מדובר בהבעת דעה, הניסיון להתחקות אחר נבכי נפשו של המפרסם ולבחון עד כמה הוא עצמו מאמין לדעה שהביע, הוא במידה רבה ניסיון עקר וחסר תוחלת (והשוו להבחנה בחוק איסור לשון הרע בין הגנת "אמת הפרסום" (סעיף 14 לחוק) לבין הגנות הבעת הדעה (סעיפים 15(4) – 15(7) לחוק), ודומה כי הדברים ממחישים עד כמה מדובר בהבחנה טריוויאלית). אין להתפלא אפוא כי גם בתחומי משפט אחרים כגון דיני החוזים, נקבע כי דיני מצג השווא יחולו כאשר מדובר בהצהרה לגבי נתון עובדתי או משפטי, ולא כאשר מדובר בחוות דעת, בהערכה גרידא או בדברי התפארות (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 869 (1992); עוד על כך שצרכנים לא נוטים להיות מושפעים מהצהרות מסוג הבעת דעה ודברי שבח מוגזמים, ראו קטיה זכרוב "היקף ההגנה על תדמית של סימן מסחר: בעקבות ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד" משפטים לה 435, 443 (2005). מדברי המחברת משתמע כי יש צורך במידע בלתי נכון מבחינה עובדתית לצורך התגבשות עוולת תיאור כוזב (שם, עמ' 461); כן ראו יובל קרניאל "תחרות לא הוגנת בעידן המידע – על עוולות מסחריות וסודות מסחר: מאת מיגל דויטש"המשפט י 511, 514 (תשס"ה), הקורא לפתח "נורמה של סבירות המבוססת על המקובל בתחום המסחרי תוך התחשבות בערך של חופש הביטוי המסחרי", בהקשר של דרישת הכזב והיחס בינה לבין דברי שבח כלליים). הנה כי כן, בשורה התחתונה, הפרשנות הטבעית של לשון העוולה ותכליתה מתיישבת יותר עם הדרישה כי הפרסומת תכלול השוואה כוזבת או מטעה של "נתונים ספציפיים", להבדיל מגוזמא בעלמא או מהבעת דעה (עמית, עמ' 240).
- יתר העקרונות שפותחו בדין האנגלו-אמריקאי, מתיישבים היטב עם הבחנה זו. כך, למשל, ההבחנה המוזכרת בין פרסום המשמיץ את סחורת המתחרה באופן ספציפי (דהיינו מתייחס לפגם מסוים או לנתון מסוים כגון מחיר וכיו"ב), לבין פרסום בעל גוון כללי – דומה במהותה להבחנה בין ציון עובדה להבעת דעה. גם העקרונות של דוקטרינת ה-puffery אינם אלא ביטוי לעקרונות שהוצגו לעיל (נזכיר כי הדוקטרינה הוחלה לגבי אמירות כלליות, בלתי מדידות ובלתי ניתנות לכימות ולאימות; לאמירות המוצגות כאמירה סובייקטיבית; ולאמירות שצרכנים אינם צפויים להסתמך עליהן). רוצה לומר, שהעקרונות כולם משמשים בערבוביא, ואינם אלא צדדים שונים שנועדו להגשים את אותה תכלית.